103).-Sentencia de Nulidad.-a

C/ Alegre Franco, Pablo Andrés Violación de menor de 14 años

Rol Nº 111-2014.- (296-2013 del Tribunal de Juicio Oral de La Serena)

La Serena, veinticinco de abril de dos mil catorce.

VISTOS:

En los antecedentes RUC 1200635506-2, RIT O-296-2013, la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, integrada por los jueces Jaime Vicente Meza Sáez, quien la presidió, Marco Antonio Flores Leyton y Juan Carlos Espinoza Rojas, por sentencia de veintiséis de diciembre de dos mil trece, absolvió al acusado Pablo Andrés Alegre Franco de los cargos que se le formularon en la acusación fiscal y en la particular, en las que se le atribuyó la calidad de autor de un delito de violación de la persona de su hija menor de catorce años G.A.A.F, supuestamente cometido entre los días 15 y 16 de junio de 2012 y de un delito de violación de la persona de su hijo menor de catorce años N.R.D.A.F., supuestamente cometido en esta ciudad en día indeterminado del mes de junio de 2012 y hasta antes del día 23 del mismo mes y año.

En contra de la sentencia antes mencionada el abogado Fernando Monsalve Arias, en representación de la querellante, interpuso recurso de nulidad fundado en la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal para ante la Excma. Corte Suprema, solicitando la invalidación de la misma y del juicio oral en que ella recayó y que se retrotrajera la causa hasta donde en derecho correspondiere, por no haberse respetado la garantía constitucional del debido proceso. En subsidio de la causal anterior dedujo aquella mencionada en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal en relación al artículo 342 letra c) y 297 del mismo Código.

En contra de la misma sentencia la fiscal adjunto del Ministerio Público de La Serena, doña Carmen Gloria Segura Gómez interpuso recurso de nulidad, solicitando la invalidación de la misma y del juicio oral en que ella recayó, aduciendo que se incurrió en el fallo en la causal contenida en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, por haberse omitido dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 342 letra c) del mismo Código en cuanto a respetar la regla del artículo 297 de dicho cuerpo legal respecto de la valoración de la prueba.

Declarado admisible el recurso, tuvo lugar la audiencia fijada para su vista, indicándose para la lectura del fallo la audiencia del día 25 de abril de 2014 a las 12:00 horas. CONSIDERANDO:

EN CUANTO AL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA QUERELLANTE:

PRIMERO: Que como un primer motivo de nulidad con que ha impugnado la sentencia la querellante es aquél a que hace referencia la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, cuyo conocimiento corresponde a la Excma. Corte Suprema y que fundó haberse vulnerado el debido proceso por haber permitido los jueces recurridos que los peritos Ximena Rojas y María Menares, presentados por el Ministerio Público, se refirieran a puntos no contenidos en sus respectivos informes, lo que incidió en la decisión absolutoria de los jueces de la instancia. Pronunciándose sobre la admisiblidad del recurso el Máximo Tribunal, lo declaró inadmisible por falta de preparación, a lo que agregó que los dichos de los testigos Rojas y Menares sólo constituyeron consideraciones adicionales para avalar  su decisión,  por lo que carecían de la sustancialidad que exigía la causal invocada. En base a lo resuelto ordenó remitir los antecedentes a esta Corte de Apelaciones para que, si lo estimara admisibles conociera y fallara la causal subsidiaria del recurso de nulidad interpuesto por la querellante y el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público en contra de la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Que en subsidio de la causal mencionada en el motivo anterior, la querellante impugnó la sentencia, aduciendo que en ella se había incurrido en el vicio referido en el artículo 374 letra e) en relación a los artículos 342 letra c) y 297 del Código Procesal Penal. Hizo presente que los hechos contenidos en la acusación particular habían sido los siguientes:

Hecho 1°:

Entre los días 15 y 16 de junio de 2012, en hora indeterminada, al interior del domicilio ubicado en calle Valle del Cerro Grande N9 3230, El Milagro II, La Serena, el acusado Pablo Andrés Alegre Franco, aprovechándose que se encontraba al cuidado de su hija de iniciales G. A. A. F., nacida el 29 de septiembre de 2009, tocó y/o frotó la vagina y ano de su hija con sus manos y/o pene, además de efectuarle sexo oral en la vagina e introducir sus dedos en la vagina y ano de la menor y penetrarla bucalmente. A consecuencia de lo anterior, la hija del acusado resultó con sus genitales congestivos, edema y una herida en el labio mayor izquierdo y en la región anal con acentuada dilatación, enrojecido, con edema y con erosiones lineales, según las manecillas del reloj.

Hecho 2°:

En día indeterminado del mes de junio del año 2012 y hasta antes del día 23 del mismo mes y año, en horas indeterminadas, al interior del domicilio ubicado en calle Cerro Grande N9 3230, El Milagro II, La Serena, el acusado Pablo Andrés Alegre Franco, aprovechándose que se encontraba al cuidado de su hijo de iniciales N. R. EL A. E, nacido el 30 de agosto de 2005, procedió a tocarle los glúteos, para luego penetrarlo vía anal con su pene, además de morderle uno de los glúteos de su hijo. Hechos que anteriormente se venían reiterando en similares circunstancias. A consecuencia de lo anterior, el hijo del acusado resultó con equimosis en el glúteo izquierdo compatible con mordedura humana y en la región anal dilatación, enrojecido y con aplanamiento de pliegues, según las manecillas del reloj.

Hizo presente la querellante para fundar la causal en referencia, que la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, establece por una parte en su considerando SEGUNDO, descripciones o breves transcripciones de los testigos y peritos que declararon en el juicio. Es justamente en este considerando, en las letras d) y e) que declaran los especialistas Jaime Patricio Rodríguez Troncos y Luisa Cecilia Jansson Zamora, en las letras d) y  e) respectivamente.

Es así como justamente estos doctores especialistas, observan directamente  a los menores sindicados como víctimas de delitos sexuales y su observación clínica dice relación expresa con las lesiones concordantes con la acusación planteada por esta parte querellante. A saber: "d).-Atestado de Jaime Patricio Rodríguez Troncoso, pediatra de la Clínica Alemana, quien señaló que conocía a los menores Alegre Fuentealba, desde junio o julio de 2012, con ocasión de atender a Gabriela, quien había sido internada por un diagnóstico de probable pancreatitis y abuso sexual, habiendo sido requerido en su condición de infectólogo para pesquisar enfermedades de transmisión sexual, siendo atendida la menor además por a doctoras Maria Yubero y Carolina González Roca, Señala que fue difícil examinarla, y como ya se había opuesto al examen ginecológico, se atuvo a pedir los exámenes para descartar enfermedades de transmisión, lo que también hizo respecto del menor Nicolás. Agrega que la niña venía con un cuadro de vómitos desde La Serena y después de haber sido evaluada por peritos con motivo de abuso sexual, según le dijo la madre de la niña; que vio a la menor un poco decaída y no pudo conversar con ella porque era chiquitita y tampoco revisó su parte genital, y que en su historia se hablaba de coprofagia. Añade que la pancratitis podía tener varias fuentes, una de ellas la coprofagia; que la pancreatitis de la menor debió ser leve, pues mejoró en forma espontánea y se dio de alta a la menor. Indicó que la doctora González le dijo que la niña presentaba una vulvovaginitis, cuyo origen puede ser la fricción y el roce.

Respecto del menor Nicolás, indica que lo examinó el día 6 de julio de 2012, advirtiéndolo como un niño bastante retraído, quien fue conducido por su madre, con dolor al limpiar su ano con ocasión de defecar y pérdida de tono del esfínter anal. Señaló que al examinarlo ero evidente un esfínter complaciente, explicando que cuando existe éste, se perdía la radiación, que era lo que pasaba aquí, por lo que algo duro estaba pasando a través del esfínter, un objeto contundente como un lápiz, un pene en erección, pero también podía deberse a fecalomas, siendo el estreñimiento también una posible causa en algunos niños, pero que era raro y había que prestar atención. Afirma que no es posible señalar la causa de la dilatación, pero si que había ocurrido varias veces por la pérdida de la radiación, haciendo presente que había un relato de una masturbación mas allá de lo normal en el menor.

Señaló que examinó de nuevo a Gabriela (habían pasado cinco días) y ya había desaparecido la vulvovaginitis, sin advenir otros signos. Controló a ambos menores en octubre, encontrando a Nicolás más abierto y canchero, enterándose por su madre que ya no tenía hábitos masturbatorios y a su examen genital y perianal, ambas áreas estaban normales, observándose lo mismo en Gabriela. Afirmó, también, que en ambos niños los exámenes resultaron negativos a la transmisión de enfermedades sexuales.

Contestando a la defensa, refirió que era efectivo que en la Clínica Alemana se concluyó que no existía pancreatitis en la menor Gabriela, sino gastroenteritis aguda, aunque es posible que cuando la examinaron allí, la pancreatitis ya hubiere pasado. Que los pediatras suelen recibir los relatos  de la madre y, casi siempre, les hacen caso. Que no observó fisuras en ano de Nicolás. Que la lesión que encontró en él era muscular y requería de varios días para que se produjera, siendo común en relaciones anales entre adultos.

e).-Atestado de la pediatra Luisa Cecilia Jansson Zamora, quien refirió que atendió a la menor Gabriela Alegre Fuentealba en su consulta, la primera vez el 20 de junio de 2012, después que su madre no consiguiera que la atendiera su pediatra, quien le relató que estaba muy preocupada y sospechaba abuso sexual del padre, persona esta última a la que vio muy angustiada, alterada y confundida. Refiere que hizo una revisión visual física completa de la menor, encontrando el periné completamente enrojecido, labias mayores edematosos, incluyendo región anal y perianal, explicando que lo edemotoso se refería  a que los labios mayores tenían aumento de volumen y aspecto brillante, que no era normal, por lo que concluyó que existía vulvovaginitis con probable abuso sexual y manipulación de un tercero, por lo que sugirió denunciar. Después, en una segunda ocasión, en julio de 2012, la volvió a ver y ya era otra niña, alegre y conversadora, haciendo presente que ya la mamá había denunciado.

Indicó también que antes, el 30 de marzo habla visto al menor Nicolás, hermano de Gabriela, por problemas para trabajar que tenía en el colegio y además en el habla, derivándolo a una fonaaudióloga, enterándose por lo madre que en Arica había sido objeto de abuso sexual por su abuelo.

Se le exhibió la fotografía N2 3 del set de ocho fotografías de la prueba de cargo y afirmó que creía podía ser del ano y vulva de Gabriela que ella examinó, aunque se ve menor el enrojecimiento de lo que ella detectó, lo que puede deberse a que son fotos sacadas cuatro o cinco días después en el Servicio Médico Legal.»

Es claro que los especialistas antes mencionados dicen relación con conclusiones y apreciaciones científicas, médicas, concordantes con los hechos materia de la acusación. Estos dichos aun cuando son escasos en la sentencia comparados con sus dichos en estrado, en el cual incluso explicaron al tribunal por medio de dibujos y otros medios, dicen relación directa con la acreditación o no de las lesiones sexuales de los denunciantes.

A su vez, esta parte querellante presentó a la médico psiquiatra tratante de los menores presuntas víctimas de violación, Ana Maria Alicia Espinoza Abarzúa, "quien expresó que en abril de 2013 atendió por primera vez en la Clínica Santa María a los menores Gabriela y Nicolás Alegre Fuentealba, y luego ha continuó controlándolos con fármacos hasta septiembre en  su consulto particular, Refiere que ambos niños presentaban trastornos de conductas importantes y necesitaban terapia reparatoria, por lo que se puso en contacto con una psicóloga para ello. Indica que los niños tenían miedo de ser agredidos nuevamente, advirtiendo que Nicolás era muy agresivo con su hermana, y que ésta presentaba angustia permanente, con gran desorden de su actuar y pesadillas de contenido ominoso, con temor de ser eliminada, muerta. Ambos niños presentaban además conductas erotizadas, sobre todo la niña que se sentaba sobre el mango de un sillón y hacia insistentemente movimientos pélvicos. Ambos, también, daban cuenta de actitudes del padre, a quien le dice "el malo", y de compañeros de éste. Nicolás le refirió que el papá le tocaba con su mano y pene el patito, lo que también indicó Gabriela, agregando ésta que la hacía comer caca, lo que ella replicó con un gatito que está en su cosa, al que ha tocado y a veces ha comido la caca.

Señala que diagnóstico en Nicolás un trastorno de ansiedad Generalizado y un trastorno por déficit atencional, que era anterior, con hiperactividad, y en Gabriela, un trastorno de estrés post traumático, recetándole Risperidon (antisicótico) para ser usado como sedante.

Agregó que los exámenes del Cavas eran concordantes con lo que ella vio."

(Considerando tercero sentencia 296-2013 La Serena) (Negrita es nuestro).

Con todo, el Tribunal Oral en lo Penal de La Serena, en los considerandos Séptimo a Décimo desarrollan el razonamiento y valoran la prueba que fundamenta su decisión absolutoria, centrándose en las evidencias físicas en los menores denunciantes y en los relatos de los mismos.

Es justamente en estos considerándos que NADA dicen o se refieren respecto de los testimonios expertos de los doctores Rodríguez Troncoso y Jansson Zamora, aun cuando son justamente estos dos especialistas quienes se refieren a lo observado directamente, con ojo directo y no fotografías, en los menores presuntas víctimas. En el análisis y fundamentación realizada por el tribunal justamente NO VALORAN, ni para acreditar o desacreditar los hechos y específicamente las lesiones de los menores, a estos dos especialistas. Tampoco el tribunal los desestima como podría hacerlo justificando dicha medida. Es así como estos 2 especialistas NO son VALORADOS en la sentencia, solo se remite el tribunal a mencionar someramente sus relatos, aun cuando los relatos de ellos tengan relación directa con los hechos acusados.

Por otra parte y cuando los sentenciadores se refieren a los relatos de ambos menores, aspecto fundamental en este tipo de delitos, nuevamente OMITE mencionar siquiera, menos aún VALORAR, el relato en estrado de la especialista Alicia Espinoza, aun cuando esta es la doctora tratante de los menores presuntas víctimas y cuando su relato dice relación con la credibilidad de los mismos y es concordante con lo señalado por el C.A.V.A.S. Es así como justamente cuando el tribunal procede a valorar la prueba, omite la valoración de dicha especialista.

Agrega la querellante que la no valoración de la prueba, la omisión de la valoración de prueba y específicamente de 3 especialistas que dicen relación con la existencia de lesiones y relatos concordantes con la  acusación, vulnera flagrantemente la obligación que tienen los sentenciadores en el juicio penal.

En este caso se ha dejado de ponderar y valorar a 3 expertos, los cuales han tratado directamente con los menores y dan cuenta de aquello en el juicio, causando con esto un grave perjuicio en esta parte y en la sentencia, solo reparable con la declaración de nulidad del juicio oral y la respectiva sentencia recurrida. El razonamiento expresado se refuerza incluso con el hecho  de que esta causal el legislador la clasificó como de nulidad absoluta por su trascendencia y en resguardo de los principios rectores de nuestro proceso penal.

Hace presente que de haber cumplido los sentenciadores con la obligación legal que se les impone, el tribunal no podrían haber llegado a una convicción distinta que la condena del acusado, resultado distinto del actual y consecuencia directa de la no valoración de 3 pruebas directas y fundamentales para este caso. Es así como valorando la prueba presentada, específicamente a estos 3 especialistas, la conclusión debiese ser diversa ya que de lo contrario no cabe duda que no nos encontraríamos en presencia de mínima lógica.

TERCERO: Que de lo señalado en el motivo anterior se desprende que la querellante para fundar la causal de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación a lo dispuesto en el artículo 342 letra c) del mismo Código y 297 del mismo cuerpo legal, señala que si bien se hizo referencia se omitió en la sentencia la valoración de antecedentes consistentes en la declaración de Jaime Rodríguez Troncoso, pediatra de la Clínica Alemana, la declaración de la doctora Luisa Jansson y aquella de la psiquiatra Ana Espinoza Abarzúa.

CUARTO: Que de la lectura de la sentencia se advierte que dentro de la valoración de la misma se hace referencia a las declaraciones de los testigos Rodríguez y Jansson, como ocurre en los motivos 6° y 7°. En todo caso resulta del caso observar que en la declaración de Jaime Rodríguez, quien dice haber tratado a los menores Nicolás y Gabriela en la Clínica Alemana en junio o julio de 2012, no revisó la parte genital de Gabriela y que sólo la doctora González le había dicho que tenía vulvovaginitis y en cuanto a Nicolás, señala que al examinarlo le pareció que era evidente que presentaba un esfínter complaciente, explicando que cuando existe éste se pierde la radiación, que era lo que pasa aquí, porque algo duro estaba pasando a través del esfínter, como un lápiz o un pene en erección, pero que también podía deberse a fecalomas, siendo el estreñimiento una posible causa en algunos niños. Esta declaración se ve desvirtuada, al igual que sucede con la de la médico legista Katia Cabrera y lo mismo se hace extensivo a lo que declara la doctora Luisa Jansson ( quien expresa no tener beca de especialización en pediatría), con las explicaciones proporcionadas por el perito, Master en Medicina Forense, Luis Ravanal Zepeda, quien en su informe expresa las razones existentes para descartar la existencia de los hechos materia de la acusación, haciendo una análisis detallado de los informes de los médicos legistas Katia Cabrera y Andrés Rosmanich y entre otras explicaciones, expresa las razones por las que se ha de concluir que la dilatación anal que presenta el menor Nicolás se debe más bien a la manipulación táctil de la examinadora, doctora Cabrera que al efecto de un delito perpetrado en su contra.

Por otra parte el análisis de la declaración de la psiquiatra Ana Espinoza, que echa de menos la querellante, quien atendió a los menores en la Clínica Santa María en abril de 2013, esto es varios meses después de la supuesta ocurrencia de los hechos, de su contenido se desprende que no es categórica en cuanto a concluir acerca de la confiabilidad de lo expresado por los menores, en cuanto a haber sido objeto de violación o abuso sexual, ella se ve desvirtuada además, como se desprende de lo dicho por los sentenciadores, con lo expresado en sus informes por las peritos psicólogas requeridas en primer término por la fiscalía, Ximena Rojas y María Menares, quienes al referirse a la credibilidad de los menores, concluyeron acerca de su indeterminación en el caso de Nicolás y de absoluta invalidez en el caso de Gabriela, declaraciones que no lograron ser desvirtuadass en el juicio por las profesionales del CAVAS, Natalia Obregón y Karla Guaita.

De lo anterior se desprende que la falta de análisis en detalle de las declaraciones de los médicos Rodríguez, Jansson y Espinoza no fue constitutiva de un vicio esencial y que tuviera la gravedad suficiente como para fundar la nulidad del fallo, en atención a que de lo razonado por los jueces de la instancia y análisis de las prueba que hacen en los motivos 6° y siguientes, ellos se hicieron cargo de aquella que presentaba mayor gravitación en relación a los hechos, como era lo referente a los informes de los médicos legistas que examinaron a los menores, como sucedió con los emanados de los doctores Katia Cabrera y Andrés Rosmanich y del análisis efectuado a la práctica y conclusiones llegadas en tales informes a que se refirió el doctor Luis Ravanal, Master en Medicina Forense, quien explicó en forma detallada y fundamentada porqué se había incurrido en equívocos y contradicciones en los peritajes de los doctores Cabrera y Rosmanich, antes citados, a todo lo cual se remiten los sentenciadores de la instancia.

EN CUANTO AL RECURSO DE NULIDAD DEL MINISTERIO PÚBLICO:

QUINTO: Que como causal de nulidad de la sentencia y del juicio, el Ministerio Público plantea la concurrencia de la causal de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación al artículo 342 letra c), del mismo Código y por no haberse respetado lo dispuesto en el artículo 297 de dicho cuerpo legal. Señala que el Ministerio Público acusó a Pablo Alegre Franco de los siguientes hechos:

Hecho No 1: "Entre los días 15 y 16 de junio de 2012, en hora indeterminada, al interior del domicilio ubicado en calle Valle del Cerro Grande No 3230, El Milagro II, La Serena, el acusado Pablo Andrés Alegre Franco, aprovechándose que se encontraba al cuidado de su hija de iniciales G. A. A. F., nacida el 29 de septiembre de 2009, tocó y/o frotó la vagina y ano de su hija con sus manos yto pene, además de efectuarle sexo oral en la vagina e introducir sus dedos en la vagina y ano de la menor y penetrarla bucalmente. A consecuencia de lo anterior, la hija del acusado resultó con sus genitales congestivos, edema y una herida en el labio mayor izquierdo y en la región anal con acentuada dilatación, enrojecido, con edema y con erosiones lineales, según las manecillas del reloj". Por su parte, la Fiscalía calificó estos hechos como constitutivos del delito de violación impropia, contemplado en el artículo 362 del Código Penal, hechos en los cuales le ha correspondido al acusado participó en calidad de autor, en grado de consumado; y;

Hecho No 2: "En día indeterminado del mes de junio del año 2012 y hasta antes del día 23 del mismo mes y año, en horas indeterminadas, al interior del domicilio ubicado en calle Cerro Grande No 3230, El Milagro II, La Serena, el acusado Pablo Andrés Alegre Franco, aprovechándose que se encontraba al cuidado de su hijo de iniciales N. R. D. A. F., nacido el 30 de agosto de 2005, procedió a tocarle los glúteos, para luego penetrarlo vía anal con su pene, además de morderle uno de los glúteos de su hijo. Hechos que anteriormente se venían reiterando en similares circunstancias. A consecuencia de lo anterior, el hijo del acusado resultó con equimosis en el glúteo izquierdo compatible con mordedura humana y en la región anal dilatación, enrojecido y con aplanamiento de pliegues, según las manecillas del reloj". Estos hechos, a su vez, configurarían un delito reiterado de violación impropia, contemplado en el artículo 362 del Código Penal, hechos en los cuales le ha correspondido al acusado participación en calidad de autor, en grado de consumado.

De la lectura de la sentencia, se aprecia que ella no cumple con las condiciones mínimas de fundamentación. Los fundamentos o argumentos con los que se pretende absolver al acusado de los delitos de la acusación, no cumplen lo prescrito en al artículo 342 del Código Procesal Penal, pues la valoración que el tribunal a quo hace de la prueba rendida, no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, tal como se expondrá en lo sucesivo.

Se advierte la Falta de valoración de la declaración de doctora Luisa  Jansson Zamora en relación al hecho Número 1de la acusación.

En efecto, como se lee del considerando sexto y séptimo de la sentencia que se impugna, en relación al hecho 1 de la acusación, en el juicio la fiscalía rindió para acreditarlos, prueba consistente en la declaración de la perito Katia Cabrera Briceño quien declaró acerca del peritaje de delito sexual realizado a la menor Gabriela Alegre Fuentealba, la lectura del informe pericial sexológico realizado por el perito legista Andrés Rosmanich Poduje, la declaración como testigo experto de la doctora Luisa Jansson Zamora, todos quienes depusieron en forma clara, detallada, fundamentada, objetiva, categórica, dando razones científicas de su declaración, conclusiones y observaciones acerca de la presencia, al examen, de lesiones compatibles con abuso sexual en la menor Gabriela Alegre Fuentealba, los días 23 noviembre de 2012, 25 de junio de 2012 y 20 de junio de 2012, respectivamente.

La verdad es que la sentencia impugnada en los considerandos mencionados, que se refieren a la valoración de la prueba rendida, pondera la declaración de la médico Legista Katia Cabrera Briceño en relación a las lesiones constatadas, su origen y data en la menor Gabriela Alegre Fuentealba, el dictamen del doctor Andres Rosmanich Poduje respecto de las lesiones constatadas en la menor, la declaración del perito de descargo de la defensa doctor Luis Ravanal Zepeda, respeto del análisis de los peritajes de la doctora Cabrera y doctor Rosmanich en relación a las lesiones de la misma menor, incluso la declaración del doctor Oscar Bustos Ortiz médico de turno del Hospital de La Serena que examinó a la menor el día 23 de junio de 2012, sin embargo, omite completamente la valoración del testimonio de la médico pediatra Luisa Jansson Zamora , cuya declaración se reproduce en el considerando segundo letra e) del fallo, y la omisión de su valoración resulta incomprensible e inaceptable a la luz de la conclusión de absolución por el hecho número 1 a la que arriba el sentenciador.

En efecto, la declaración de la doctora Jansson reproducida en el considerando

segundo letra e) del fallo recurrido es del siguiente tenor refirió que atendió a la menor Gabriela Alegre Fuentealba en su consulta, la primera vez el 20 de junio de 2012, después que su madre no consiguiera que la atendiera su pediatra, quien le relató que estaba muy preocupada y sospechaba abuso sexual del padre, persona esta última a la que vio muy angustiada, alterada y confundida. Refiere que hizo una revisión visual física completa de la menor, encontrando el periné completamente enrojecido, labios mayores edematosos, incluyendo región anal y perianal, explicando que lo edematoso se refería a que los labios mayores tenían aumento de volumen y aspecto brillante, que no era normal, por lo que concluyó que existía vulvovaginitis con probable abuso sexual y manipulación de un tercero, por lo que sugirió denunciar. Después, en una segunda ocasión, en julio de 2012, la volvió a ver y ya era otra niña, alegre y conversadora, haciendo presente que ya la mamá había denunciado. Indicó también que antes, el 30 de marzo había visto al menor Nicolás, hermano de Gabriela, por problemas para trabajar que tenía en el colegio y además en el habla, derivándolo a una fonoaudióloga, enterándose por la madre que en Arica había sido objeto de abuso sexual por su abuelo. Se le exhibió la fotografía N° 3 del set de ocho fotografías de la prueba de cargo y afirmó que creía podía ser del ano y vulva de Gabriela que ella examinó, aunque se ve menor el enrojecimiento de lo que ella detectó, lo que puede deberse a que son fotos sacadas cuatro o cinco días después en el Servicio Médico Legal. En documento N° 66 de la prueba documental de cargo, reconoce la ficha clínica del Centro Integral Mandala, suscrita por ella, en que figura como diagnóstico de la menor, prurito anal, vulvar, agregando que los términos "AS padre", significan abuso sexual del padre, lo que consignó por los dichos de la madre."

A su vez, la transcripción completa de la declaración no valorada de la Dra. LUISA JANSSON ZAMORA, ante el interrogatorio de la fiscalía corresponde a la siguiente; señala la Dra, que ella vio a la menor Gabriela Fuentealba el 20 de junio del año 2012, que llegó con su madre, quien refirió que sospechaba de abuso sexual por parte del papa. "la madre estaba alterada, angustiada, y confundida". "Procedí a hacer un examen físico general, control de niño sano, desde la cabeza a los pies y lo último que revise en Gabriela fueron los genitales, la región perineal". "Tenía el periné completamente enrojecido, con los labios mayores edematosos, (aumento de volumen y aspecto brilloso), incluía el enrojecimiento tanto la región perivulvar como la perianal, y sólo observo, es decir hice una inspección  visual". Concluyo,  indica la Dra., vulvovaginitis como diagnóstico general y con probable abuso sexual por manipulación por parte de un tercero. Señala que "el diagnóstico diferencial sería una dermatitis del pañal, pero esto habría incluido la irritación completa, es decir todo lo que cubre el pañal, pero en este caso era localizado al periné". Le señaló a la madre que tenía que hacer una denuncia y que si no lo hacía, lo haría ella. No le pareció que la irritación fuera causada por piulle u oxiuro. No podía haber sido causada tampoco por estitiquez por que esta se circunscribe a la zona anal, pero no produce una irritación hacia el resto de la zona, es localizado.

Al exhibírsele la fotografía N° 3 del set de 8 fotos correspondiente al informe sexológico de Gabriela del Servicio Médico Legal de La Serena, Indica que ella hizo una inspección visual por lo que no tuvo acceso al introito, y por lo que respecta a la zona comprometida en esta fotografía era bastante menor a lo que ella observó, habían niveles de distinto color y, era muy extenso el compromiso de periné. Indica que hay una regresión, una disminución en esta fotografía, y que por su conocimiento esas fotos fueron tomadas en el Servicio Médico Legal 4 o 5 días después que ella había visto a la menor.

Por último, indicó que el registro de la ficha tipo que usa en su consulta era mínimo, por un tema de privacidad y las siglas de "Obs AS Padre" significaba abuso sexual padre, y lo puso después de atender a la pequeña (Gabriela), de hacerle el examen físico y de los antecedentes de la mamá. Eso fue lo que ella sospechaba. Una observación de abuso sexual del padre. En cuanto al diagnóstico el prurito anal y vulvar era la causa de la consulta. No recuerda haber dejado medicamento, sólo medidas generales de aseo.

El fallo recurrido, omitiendo la valoración de la declaración de la doctora Jansson, desestimó la teoría del caso de la fiscalía consistente en que la menor Gabriela Alegre Fuentealba entre los días 15 y 16 de junio de 2012 fue violentada sexualmente por su padre, dejando como secuela de dicha agresión lesiones desde esa data y que fueron constatadas en primer lugar por la doctora Jansson el día 20 de junio de 2012, con diagnóstico de compatibilidad de abuso sexual y manipulación, y desde allí en evolución por distintos médicos que examinaron a la niña los días 23 de junio de 2012 (doctor Oscar Bustos Ortiz), 25 de junio de 2012 (doctora Katia Cabrera Briceño), 30 de junio de 2012 (doctora Carolina González), 06 de julio de 2012 (doctor Jaime Rodríguez Troncoso), y 23 de noviembre de 2012 (doctor Andrés Rosmanich Poduje. del Servicio Médico Legal de Santiago).

Esta falta de valoración, inexplicable e insalvable,-refiere-se refleja en el considerando séptimo del fallo que se transcribe a continuación: " Que, entonces, como quiera que se vea, resulta inconcuso que el examen de la menor Gabriela Alegre por la perito legista doctora Cabrera, fue posterior en dos días al examen practicado por el doctor Bustos en el Hospital de La Serena, lo que sumado a la tipología de las lesiones que pesquisó (congestión, edema, herida lineal de 0,3 cm en labio mayor izquierdo, en los genitales, y dilatación anal, congestión, edema y erosiones lineales, en la zona anal), dejan abierta la posibilidad de fijar su ocurrencia en una data posterior a la dada para ellos en la acusación (15 y 16 de junio de 2012), sobre todo si su examen fue, además, posterior en nueve días a la supuesta época de los hechos, lo que en palabras simples quiere decir que dicho informe puede estar referido a hechos no comprendidos en la acusación. De otro lado, si efectivamente lo pesquisado por el legista Rosmanich en la menor, corresponden a lesiones del tipo desgarros antiguos, cicatrizados, entonces lógicamente se levanta ahora la probabilidad de que dicho profesional haya pesquisado lesiones posteriores a las descritas en el informe de la legista Cabrera, causadas en una época en que ya el acusado no se encontraba viviendo en la casa de la denunciante y sus hijos, según afirmó la denunciante Jocelyn Fuentealba ante estrados, y a la anamnesis de los informes periciales (refirió que el 17 de junio fue la última vez en que el acusado tuvo contacto con Nicolás), como se lee en su declaración, o sea, que provengan de hechos que no fueron materia de la acusación. A lo anterior, cabe agregar que la menor, días después de la develación, estuvo internada en la Clínica Elqui de esta ciudad, con un diagnóstico de pancreatitis con sospecha de abuso sexual, siendo luego trasladada a la Clínica Alemana en la ciudad de Santiago, donde su diagnóstico mudó a una gastroenteritis, siendo dada de alta a los pocos días, sin que ninguno de los profesionales que la atendieron, concluyeran que la vulvitis que presentaba fuera producto necesario de un ataque de abuso sexual (testimonios del pediatra Jaime Rodríguez y de la médico cirujana Carolina González, incluso esta última aceptó en la audiencia como origen probable una acción de frotamiento y le recetó una crema de aplicación local, con la que se mejoró). Con tales antecedentes y razonamientos, se configuró con vigor una duda razonable acerca de la efectividad de que los hallazgos clínicos de la menor Gabriela Alegre Fuentealba, se correspondieran forzosamente con los hechos y circunstancias narrados en el libelo acusatorio".

La omisión del sentenciador hace incomprensibles las conclusiones a las que llega en el fallo recurrido, a la luz de la teoría del caso de la fiscalía, ya que desestima la existencia de lesiones compatibles con agresión sexual los días 15 y 16 de junio de 2012 y, en todo caso, desestima que la doctora Jansson haya constatado el día 20 de junio de 2012 las lesiones provenientes de agresión sexual materia de la acusación, sin que el tribunal haya dado siquiera una razón para ello, es decir nuestra teoría del caso ha sido desestimada sin que se haya valorado, ponderado y juzgado, dando razones intersubjetivas para despreciar tal medio de prueba.

Falta de valoración de la declaración del médico pediatra don Jaime Rodríguez Troncoso en relación al hecho número 2 de la acusación.

Como se lee del considerando octavo de la sentencia que se impugna, en relación al hecho 2 de la acusación, en el juicio la fiscalía rindió para acreditarlo, prueba consistente en la declaración de la perito Katia Cabrera Briceño quien declaró acerca del peritaje de delito sexual realizado al menor Nicolás Alegre Fuentealba, la lectura del informe pericial sexológico realizado por el perito legista Andrés Rosmanich Poduje, la declaración como testigo experto del médico pediatra de la Clínica Alemana, don Jaime Rodríguez Troncoso, todos quienes depusieron en forma clara, detallada, fundamentada, objetiva, categórica, dando razones científicas de su declaración, conclusiones y observaciones acerca de la presencia, al examen, de lesiones compatibles con penetración anal con un elemento contundente como lo es un pene en erección en el menor Nicolás Alegre Fuentealba, los días 23 noviembre de 2012, 25 de junio de 2012 y 06 de julio de 2012, respectivamente

La verdad es que la sentencia impugnada en los considerandos mencionados, que se refieren a la valoración de la prueba rendida, pondera la declaración de la médico Legista Katia Cabrera Briceño en relación a las lesiones constatadas, su origen y data en el menor Nicolás Alegre Fuentealba, el dictamen del doctor Rosmanich Poduje respecto del examen anal del menor, la declaración del perito de descargo de la defensa doctor Luis Ravanal Zepeda, respeto del análisis de los peritajes de la doctora Cabrera y doctor Rosmanich en relación a las lesiones del mismo menor, sin embargo, omite completamente la valoración del testimonio del médico pediatra Jaime Rodríguez Troncoso y que figura en el considerando segundo letra e) del fallo, y su omisión resulta incomprensible e inaceptable a la luz de la conclusión de absolución por el hecho número 2, a la que arriba el sentenciador.

En efecto, la declaración del doctor Rodríguez reproducida en el considerando segundo letra d) del fallo recurrido es del siguiente tenor: "..., quien señaló que conocía a los menores Alegre Fuentealba, desde junio o julio de 2012, con ocasión de atender a Gabriela, quien había sido internada por un diagnóstico de probable pancreatitis y abuso sexual..." " Respecto del menor Nicolás, indica que lo examinó el día 6 de julio de 2012, advirtiéndolo como un niño bastante retraído, quien fue conducido por su madre, con dolor al limpiar su ano con ocasión de defecar y pérdida de tono del esfínter anal. Señaló que al examinarlo era evidente un esfínter complaciente, explicando que cuando existe éste, se perdía la radiación, que era lo que pasaba aquí, por lo que algo duro estaba pasando a través del esfínter, un objeto contundente como un lápiz, un pene en erección, pero también podía deberse a fecalomas, siendo el estreñimiento también una posible causa en algunos niños, pero que era raro y había que prestar atención. Afirma que no es posible señalar la causa de la dilatación, pero sí que había ocurrido varias veces por la pérdida de la radiación, haciendo presente que había un relato de una masturbación más allá de lo normal en el menor...". "Controló a ambos menores en octubre, encontrando a Nicolás más abierto y canchero, enterándose por su madre que ya no tenía hábitos masturbatorios y a su examen genital y perianal, ambas áreas estaban normales, observándose lo mismo en Gabriela. Afirmó, también, que en ambos niños los exámenes resultaron negativos a la transmisión de enfermedades sexuales. Contestando a la defensa, refirió que era efectivo que en la Clínica Alemana se concluyó que no existía pancreatitis en la menor Gabriela, sino gastroenteritis aguda, aunque es posible que cuando la examinaron allí, la pancreatitis ya hubiere pasado. Que los pediatras suelen recibir los relatos de la madre y, casi siempre, les hacen caso. Que no observó fisuras en ano de Nicolás. Que la lesión que encontró en él era muscular y requería de varios días para que se produjera, siendo común en relaciones anales entre adultos."

A su vez, la transcripción completa de la declaración no valorada del Dr. JAIME RODRÍGUEZ TRONCOSO, ante el interrogatorio de la fiscalía y/o querellante corresponde a la siguiente; señala que en cuanto a Nicolás, lo examinó el 06 de julio del año 2012 en la Clínica Alemana. Le llamó la atención dos cosas, que era un niño bastante retraído y al examen clínico había una pérdida del tono o sea de la fuerza del esfínter anal que es una situación que no es normal en un niño y que en el examen era evidente un esfínter complaciente. En el examen de rutina, indica, que se hace a los niños se revisa la zona genito anal y lo que se hace es abrir los glúteos con suavidad y el esfínter anal es un músculo que es bastante fuerte, si no se estaría incontinente, eliminando gases y deposiciones todo el día, y por ello se aprieta el esfínter, eso es lo normal y en los niños pequeños, lactantes, es demasiado tónico. En el caso de Nicolás en vez de contraerse hacía esto (muestra con sus manos juntando los dedos pulgar e índice, formando una letra O) ..., y lo importante es que existe un

.... ( dibuja un punto estrellado y una letra O). "Lo que está a la izquierda, que  es como estrellita, es un esfínter anal normal y al desplegar los glúteos se ve  eso, como se contrae y esas rayitas, que son como " rayitas de bicicleta, es lo que habla que el músculo esta normal, y cuando hay un ano complaciente se pierde la radiación, y eso me llamó la atención en el examen, es decir, existía un esfínter anal que no tenía el tono normal y que además había perdido la radiación, eso llama de inmediato la atención porque significa que hay  algo duro que está pasando por el esfínter anal, y esa es la causa." Prosiguió indicado que; "Hay que pensar que hay un objeto contundente, duro que está pasando por el esfínter anal, y puede ser un lápiz, un pene erecto o un palo". En cuanto a si podía ser estreñimiento, señaló que: "es una de las posibles causas de esto, pero debería ser un estreñimiento más allá de lo habitual", refiriendo una condición que se llama fecaloma; es decir una deposición que se junta, endurece y forma una especie de tumor en el colon, y esos niños pueden eventualmente llegar a tener esa condición pero "aun en esos niños es raro", y por tanto si en el examen clínico de un paciente se encuentra esa condición hay que sospechar que algo raro está pasando."

En relación a las veces, señaló que: "es difícil saber, pero debería haber pasado varias veces por ahí, porque cuando se pierde la radiación es porque ha ocurrido varias veces". Agregó que: "en la zona anal hay dos músculos, un esfínter interno que es involuntario y otro externo que es voluntario y son músculos radiados, bastante potentes", y "estaban los dos esfínter afectados", y esto es recuperable "en la medida que el evento deja de ocurrir", esto se recupera 100% y pueden no notarse o quedar pequeñas cicatrices que puede ser difícil observar, pero en general se recupera el tono.

A su vez el Dr. Rodríguez indicó que: "en Octubre controló nuevamente a Nicolás, y me llamó la atención porque encontré que de ser un niño retraído era más canchero, más abierto a conversar, y el examen genital y anal eran normales". "Era un ano absolutamente diferente, era absolutamente normal, como el dibujado, el estrellado".

En cuanto a las maniobras del ano, para revisar la parte interna, indicó que "si bien no es necesario abrir más los glúteos, la manipulación no distorsiona el ano",  agregando que "la radiación no se pierde, si se hiciera un examen extremadamente traumático y le rompiera en el examen, pudiera eventualmente, pero nunca se van a perder las estrías del ano. No pasa por el examen físico, hay hallazgos que son categóricos de que algo está pasando", por tanto si separa completamente los glúteos y se abre, "se mantiene el tono y se mantiene la radiación". "El examen que hice de Nicolás fue sin colposcopio, por lo tanto lo observo a simple vista y así era notorio". "Pueden haber situaciones intermedias de difícil diagnostico pero para este caso era muy evidente (dando ejemplo de la temperatura en un niño de 41 grados versus 37 grados). Por último indica que "el hallazgo era categórico de que algo estaba pasando y que no era normal".

El fallo recurrido, omitiendo la valoración de la declaración del doctor Rodríguez, desestimó la teoría del caso de la fiscalía consistente en que el menor Nicolás Alegre Fuentealba entre los días 1 al 23 de junio de 2012 fue reiteradamente penetrado analmente con el pene, por su padre, dejando como secuela de dicha agresión lesiones desde esa data y otras compatibles con penetración reiterada de mayor data y que fueron constatadas en primer lugar por la doctora Katia Cabrera Briceño el día 25 de junio de 2012, con diagnóstico de compatibilidad de penetración anal con un elemento duro y contundente como lo es un pene en erección, y desde allí en evolución por distintos médicos que examinaron al niño los días 06 de julio de 2012 y octubre 2012 (doctor Jaime Rodríguez), 23 de noviembre de 2012 (doctor Andrés Rosmanich Poduje)

Reitera que esta falta de valoración, inexplicable e insalvable, se refleja en el considerando octavo del fallo que se transcribe a continuación " Que respecto del hecho 2 de la acusación, basado en el presupuesto fáctico y legal de la penetración por vía anal, que habría sufrido el menor Nicolás Alegre Fuentealba, de 6 años y 10 meses de edad, a manos de su progenitor, éste tampoco resultó probado, desde que la prueba técnica rendida por los persecutores para ello, a saber, los informes sexológicos de los médicos legistas Katia Cabrera, y Andrés Rosmanich, resultaron nuevamente inconsistentes y contradictorios entre sí, según se pasa a explicar. En efecto, mientras que en el informe y dichos de la primera en la audiencia, se describen como hallazgos clínicos, dilatación del margen anal con aplanamiento de pliegues como consecuencia de penetraciones anales con un elemento contundente como un pene en erección, en forma reiterada en el tiempo, los que en una ampliación posterior de su informe estimó que correspondían a lesiones antiguas, con una data de meses y años; en el informe del segundo legista mencionado, en cambio, que examinó al menor meses después, incorporado mediante su lectura a petición de los litigantes y con anuencia del tribunal, se consigna que no encontró alteración alguna de su esfínter anal, como tampoco vestigio de otras lesiones. Dicha inconsistencia, a su turno, fue evidenciada también por el perito forense Ravanal Zepeda, perito de descargo que depuso con autoridad y demostrando acabados conocimientos de la ciencia médico forense que profesa, denunciando la oposición insalvable de dichos informes y de las falencias del evacuado por Cabrera, en cuanto a la apreciación que ella hizo del aplanamiento de algunos pliegues que encontró en una determinada área del esfínter anal del menor, explicándolos infundadamente como únicamente provocados por una penetración peneana anal reiterada en el tiempo, obviando otras posibles causas, incluso de tipo natural, dada la ubicación que determinó para los aplanamientos en el margen anal de este menor, que es a nivel de la zona media inter glúteo, zona ésta que, por razones anatómicas, se encuentra más tensionada, de un color más blanquecino producto del aplanamiento natural de los vasos sanguíneos, los que, por lo mismo llevan menos sangre en esa zona, como explicó en lo pertinente de su declaración el citado experto, explicación ésta que, por lo demás se debe entender compartida por el perito Rosmanich, que concluyó efectivamente la inexistencia absoluta allí de lesiones, cuando al examen proctológico del menor, refirió : "la piel perianal es de aspecto normal, sin lesiones. El orificio anal es de forma normal y el tono del esfínter anal se encuentra también normal; los reflejos de cierre y apertura del esfínter son normales. Los pliegues anales se orientan hacia el orificio anal y no presentan lesiones"; para concluir a continuación: "1.-El menor examinado no presenta en la actualidad lesiones, en el examen genital ni en el examen anal; 2.-No se aprecian en el examen anal signos de penetración anal". Si bien el legista Rosmanich, en su ampliación de 24 de enero de 2013, consideró sólo aparente la contradicción existente entre su Informe y el de su colega Cabrera, la que explicó por el tempo transcurrido entre uno y otro examen (cinco meses), que sería el suficiente para que las lesiones descritas por aquélla hayan desaparecido, dicho explicación deja de parecer plausible si de acuerdo a los dichos de este menor, relatados fundamentalmente por su madre en la investigación, con sucesivas ampliaciones de sus declaraciones, así como en la audiencia del juicio, ellos daban cuenta de haber sido objeto un menor de seis años nada menos que de sucesivos accesos carnales por vía anal por parte de su padre y a lo menos otros tres varones adultos, los que lo acometían reiteradamente desde hacía un tiempo a él y a su hermana Gabriela, de dos años y meses, tanto en su casa como en algunos de los domicilios de los demás sujetos, circunstancias éstas, curiosamente, que el menor no relató a los legistas. Carece de toda razonabilidad asumir que lesiones ocasionadas como consecuencia de un ataque de esta envergadura a un infante de escasa edad, incluso reduciendo este ataque al de su padre, que según el mismo relato del menor en la audiencia y en las anamnesis de la pericias de ambos legistas, lo violentó carnalmente unas diez veces, siendo la última el 17 de junio de 2012, puedan desaparecer, sin dejar vestigios de ningún tipo, solo algunos meses después. Con relación a la dilatación anal que apreció la legista Cabrera, comparten estos jueces las apreciaciones del experto forense Ravanal que a la luz de las fotografías del propio informe de ésta, que con ampliaciones y acercamientos fueron exhibidas en la pantalla del televisor de la sala de audiencia, que esta lesión —si se acepta que la lesión existe, pues hubo a lo menos una fotografía de ese informe en que el ano aparece casi cerrado (la N° 1) y en la N° 4, que se advierte dilatación, se advierte también la gran tracción digital que ejerce la examinadora para abrir el margen anal, al punto de formarse pliegues horizontales en la zona—, no parece verosímil fundarla como consecuencia necesaria y única de la introducción de un pene adulto, que haya ingresado por la fuerza y reiteradamente, a lo menos en diez ocasiones; todavía si, según dimana de los relatos de la madre y de la nana Marjorie, y también de los profesionales de la psicología que los examinaron, ambos menores se sacaban caca del poto con sus dedos y se auto estimulaban, lo que en el caso de Nicolás era casi compulsivo, ya que desde los sucesos de Anca, en que habría sido objeto de abusos sexuales por dos miembros mayores del grupo familiar, arrastraba esta inclinación del niño siguió con esta conducta, innata en él, no paraba", declaró su madre), lo que ampliaba más las posibilidades de explicación de estas lesiones, si eran tales, por una causa distinta de la afirmada por los acusadores. Nuevamente aquí, entonces, se conformó una duda razonable para explicar los hallazgos de la perito Cabrera, como consecuencia forzosa e inequívoca, sin posibilidad de yerro, de un acceso carnal por vía anal al menor Nicolás Alegre Fuentealba."

Asevera que la omisión del sentenciador hace incomprensibles las conclusiones a las que llega en el fallo recurrido, a la luz de la teoría del caso de la fiscalía, ya que desestima la existencia de lesiones compatibles con penetración reiterada peneana en el ano de Nicolás Alegre Fuentealba los desde el 1 al 23 de junio de 2012, sin que el tribunal haya dado siquiera una razón para ello, es decir nuestra teoría del caso ha sido desestimada sin que se haya valorado, ponderado y juzgado la prueba consistente en la declaración del testigo Experto don Jaime Rodríguez Troncoso, no dando razones intersubjetivas para despreciarla.

Denuncia la falta de valoración de la evidencia material  número siete, consistente en un bolso de género, color azul, con la leyenda Hospital del Trabajador Santiago ACHS, contenedor de 8 preservativos, marca Durex; 02 preservativos, marca Lifestyle; 03 preservativos, marca Segurity; 02 preservativos, marca Unidas; 01 preservativo marca Gents; 02 tubos lubricantes, marca KY; 01 tira de tabletas antiácidos“ 01 termómetro; 01 tira de aspirina para niños; una tarjeta cuenta RUT Bancoestado a nombre del acusado; 01 tarjeta Rip y una tira de pastillas neopresol.

Destaca que como se lee de los considerandos sexto, séptimo y octavo de la sentencia que se impugna, en relación a los hechos 1 y 2 de la acusación, en el juicio la fiscalía rindió además de las probanzas indicadas en considerando dos, la evidencia material número siete para acreditarlos, evidencia que aparece mencionada y reconocida por el testigo policía don Gonzalo Pastén Alfaro, quien ejecutó el día 26 de junio de 2012 la orden de detención judicial despachada contra el imputado en el domicilio ubicado en Avenida del Mar 5551, La Serena, domicilio arrendado por el imputado una vez que fuera expulsado el día 22 de junio de 2012, por doña losseline Fuentealba Tejos desde el domicilio familiar donde ocurrieron los hechos, el imputado se llevó muy pocas cosas consigo, sin embargo tomó y se llevó, con un fin de ocultamiento, un bolso azul con 16 condones, 2 dilatadores anales marca KV, un termómetro y un blister con aspirinas de niños. Esta evidencia material fue reconocida por el testigo Pastén como incautada en poder del imputado el día de la detención. Este medio de prueba con un contenido sexual-infantil, constituyó uno de los medios de prueba angulares de la teoría del caso de la fiscalía, y así se expuso en el alegato de apertura y clausura, tanto por su contenido, como por el lugar del hallazgo, como las circunstancias en que fue encontrado por la policía, y por la referencia que de él declara la testigo Madorie Santa María Rojas, en el sentido que este bolso había sido encontrado oculto en la parte superior de la pieza de la menor Gabriela Alegre Fuentealba a fines del aho 2011, conteniendo en aquella época elementos de connotación sexual, tal como precisó la testigo, en un lugar que era propio de los menores víctimas.

Expresa que la sentencia impugnada en los considerandos mencionados, que se refieren a la valoración de la prueba rendida, considerandos sexto al undécimo, omite completamente la valoración de dicha prueba material y que figura en el considerando segundo letra n) del fallo a propósito del medio de prueba testimonio del policía Gonzalo Pastén Alfaro, y su omisión resulta incomprensible  e inaceptable a la luz de la conclusión de absolución por los hechos 1 y 2, a la que arriba el sentenciador.

Agrega que el fallo recurrido, omitiendo la valoración de evidencia material número 7, desestimó la teoría del caso de la fiscalía consistente en los hechos de la acusación y la participación  del imputado en ellos. Esta falta de valoración, inexplicable e Insalvable, se refleja en la falta de análisis del medio probatorio en todos los considerando referidos a la valoración de la prueba.

Continua en su exposición que las pruebas referidas, no son medios superfluos y/o inocuos, sino que junto con otras, son sustanciales. Prosigue su argumentación expresando que los alegatos de apertura y clausura expuso que a través de la declaración de la Dra. Jansson, determinaba un espectro de tiempo de evolución de las lesiones y/o señas del abuso de la menor. En relación a la declaración del Dr. Rodríguez, y atento que este profesional vio al menor Nicolás en dos oportunidades, su testimonio vinculaba lo determinado por la perito Katia Cabrera, con lo observado y concluido por el perito Rosmanich. Por último, el bolso azul con contenido sexual e infantil, extraído por el acusado de su hogar el día de su retiro del mismo, esto es el 22/06/2012, y encontrado por la policía en su nueva morada el 26/06/2012, sin existir una explicación razonable del porqué de esta situación, develaba, a su entender una acción clandestina de ocultamiento de elementos usados en la comisión del ilícito.

De esta manera, agrega, no se pretendía discernir sobre la valoración de los medios referidos, si se hubiera realizado, pero justamente los sentenciadores habrían vulnerado de manera total y evidente la exigencia de fundamentación que les impone la ley procesal penal, especialmente la señalada en el inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal Penal, es decir la obligación de hacerse cargo de toda la prueba rendida, incluso de aquella que desestiman, indicando las razones que han tenido para ello, fundamentos todos de relevancia innegable, para que el agraviado con la resolución, pueda representarse las consideraciones y razonamientos que el tribunal tuvo presente al momento de adoptar su decisión, no dando cumplimiento así a lo preceptuado en los ya citados artículos 36, 342 letra d) y 297, de nuestro Código Procesal y al incurrir en tal conducta han determinado que tanto la sentencia como el juicio oral en que ella se basa están afectados con un motivo absoluto de nulidad.

Concluye que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 297 inciso 2 el fallo ha debido en su fundamentación hacerse cargo de toda la prueba producida, en este caso la prueba producida atingente es la prueba testimonial que está compuesta por las declaraciones vertidas en el juicio cuya valoración no se ha hecho. Al no hacerse cargo de toda la prueba rendida, no la ha valorado, y no ha explicado por qué la desestima, por lo que los antecedentes del fallo así expuestos, con las omisiones referidas, no permiten la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones que se contienen en el fallo.

SEXTO: Que en orden a desestimar la causal de nulidad planteada por el Ministerio Público obran los mismos fundamentos dados para descartar aquella formulada por la querellante en cuanto a la omisión del análisis de las declaraciones de los médicos Jaime Rodríguez y Luisa Jansson y que se han expresado precedentemente. A ello sólo cabe agregar que la omisión de referencia y análisis a la evidencia material N° 7, consistente en un bolso de color azul, encontrado al acusado, contenedor de elementos como preservativos, dos tubos lubricantes, tabletas antiácidos, aspirinas para niños, una tira de neopresol una tarjeta cuenta Rut del Banco Estado y una tarjeta BIP, que echa de menos el Ministerio Público, tampoco reviste la entidad suficiente como para anular la sentencia y el juicio a fin de procurar un nuevo juicio oral en que se proceda a su apreciación probatoria, atendido que resulta evidente que tal antecedente carece de fuerza suficiente como para acreditar que alguna parte de su contenido se utilizaba para hacer víctimas de violación o abuso sexual a los menores, en lugar de ser utilizado por el acusado y su cónyuge.

SÉPTIMO: Que de acuerdo a lo anteriormente razonado, ha necesariamente de concluirse, que no resulta posible acoger los recursos de nulidad interpuestos por el Ministerio Público y por la querellante, atendido que no se incurrió en la dictación de la sentencia en la omisión de la apreciación de antecedentes probatorios que presentaran relevancia  en orden a modificar la decisión absolutoria de los sentenciadores de la instancia.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 352, 360, 361, 372 y 384 del Código Procesal Penal, se rechazan los recursos de nulidad interpuestos por la querellante y por el Ministerio Público en contra de la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil trece, dictada en estos antecedentes, declarándose en consecuencia que ella no es nula.

Redacción del Ministro señor Franco. Regístrese y devuélvase.

Rol N° 111-2014 (Reforma Procesal Penal).

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por los Ministros señor Jaime Franco Ugarte, señor Fernando Ramírez Infante y el abogado integrante señor Reinaldo Villalobos Pellegrini.

Jorge Colvin Trucco

Secretario

La Serena, veinticinco de abril de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución que antecede.