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199).-Derecho procesal II Nulidad procesal.-a

FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR


NOTAS



1 En este sentido se pronuncia Rodríguez Espejo, José (1976). "En torno a la teoría general de la eficacia o nulidad de los actos procesales". En Revista de Derecho Privado. 1976, t. LX, N° 1, pp. 671-686, p. 671.

2 Un panorama actual sobre la nulidad procesal en chile Tavolari Oliveros, Raúl (2000). "La nulidad procesal en el derecho actual". En El proceso en acción. Santiago: Libromar Ltda., pp. 243-278, p. 243.

3 Según explica Guasp, Jaime / Aragoneses, Pedro (2002). Derecho procesal civil. 5a edic. Madrid: Civitas, t. I, p. 288, el nombre adecuado para designar genéricamente estas exigencias es el de requisito, "entendiendo por requisito la circunstancia o conjunto de circunstancias que deben darse en un acto para que este produzca todos y solo los efectos a que normalmente va destinado...".

4 Lamo Rubio, Jaime (1998). Nulidad de actuaciones judiciales. Régimen jurídico actualy perspectivas. Valencia: Ediciones Revista General de Derecho, p. 83.

5 En nuestro medio Colombo Campbell, Juan (1997). Los actos procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. II, p. 417, distingue como tipos de ineicacias la inexistencia, nulidad, preclusión e inoponibilidad.

6 Corte de Apelaciones de Santiago. 11 de diciembre de 1984. "Empresa Constructora Coirón Ltda. con Enami". RDJ, t. LXXXI, sec. 2a, pp. 141-145, dicha sentencia en su considerando N° 12 sostiene que "... la declaración del séptimo testigo (...) no puede ser considerada toda vez que excede al número de 6 testigos por cada punto de prueba que pueden testificar conforme lo señala el artículo 372 del Código de Procedimiento Civil. Pero en ningún caso tal circunstancia puede anular toda la prueba respecto de tales puntos, por constituir la nulidad una sanción que debe estar expresamente señalada, y que es de derecho estricto. El efecto que tal hecho ha producido, es considerar como inexistente la deposición del séptimo testigo".

7 En relación con los requisitos del acto procesal Pozo Silva, Nelson (2010). Las nulidades. Santiago: Punto Lex - Thomson Reuters, p. 67, sostiene que pretende "...estudiar todas las anomalías del acto procesal que suceden tanto en lo substancial como en lo formal, refiriéndose a los supuestos de error, dolo, violencia, simulación y fraude procesal con substrato temático en materia de actos procesales". Sin embargo, solo centra su estudio en los vicios que puede adolecer la declaración de voluntad que realizan tanto las partes como el órgano jurisdiccional. También explican los requisitos de fondo de los actos procesales Lillo HUNZINKER, Lenin (2001). Curso de derecho procesal civil. Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley, pp. 63-75 y Colombo (1997) t. I, 147-333, quienes examinan en sus obras los requisitos de existencia y validez de los actos procesales. Esta misma distinción es la que utiliza Díaz Uri-be, Claudio (2006). Curso de derecho procesal civil. Santiago: LexisNexis, t. I, pp. 136 y ss.

8 En este sentido Salas Vivaldi, Julio (2004). Los incidentes y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral. 7a. edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 73; Stoehrel Maes, Carlos Alberto (2009). De las disposiciones comunes a todo procedimiento y de los incidentes. Actualizada por Davor Harasic Yaksic. 6a edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 149. También Peña Neira, Sergio (2010). Nulidad procesal, civil, penal y laboral. Santiago: Editorial Metropolitana, p. 34; además, el autor sostiene que "el fundamento de la nulidad se encuentra, en nuestra opinión, en las características únicas de esta institución y en la ausencia del cumplimiento de las formas procesales, particularmente las relativas a los actos procesales", Peña (2010) 24.

9 En cuanto a atribuir a la nulidad el carácter de sanción Casarino Viterbo, Mario (2005). Manual de derecho procesal civil. 6a edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. IV, p. 234; Lillo (2001) 254; Salas (2004) 73; Colombo (1997), t. II, 444; Pozo (2010) 141; Molina de Caminal, María Rosa (2007). Nulidades en el proceso civil. Córdova: Advocatus, p. 25; Di Giulio, Gabriel (2005). Nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, p. 120.

10 Barros Silva, María Isabel (2002). Curso de derecho procesal civil. Santiago: La Ley, p. 375. La autora también parte de los requisitos de validez de la relación procesal o de una parte de ella pero no establece cuáles son dichos requisitos.

11 Pottstock Padilla, Edmundo (1997). Proceso civil y proceso penal. Santiago: ConoSur, t. II, p. 77.

12 Así se manifiestan, entre otros, Chiovenda, José (1977), Principios de derecho procesal civil. Traducción de la 3a edición italiana por José Casais y Santaló. Madrid: Instituto Editorial Reus, t. II, p. 117; Chiovenda, José (1954). Instituciones de derecho procesal civil. Traducción del italiano por Emilio Gómez Orbaneja. Madrid: Revista de Derecho Privado, t. III, p. 119; Alsina, Hugo (1963). Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, t. I, pp. 627 y 646; Gelsi Bidart, Adolfo (1981). De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: Ediciones Jurídicas Amalio M. Fernández, p. 110.

13 Maurino, Luis Alberto (2001). Nulidades procesales. 2a edic. Buenos Aires: Astrea, p. 19.

14 Palacio, Lino Enrique (1991). Manual de derecho procesal civil. 9a edic. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, t. I, p. 365.

15 Corte Suprema. 21 de septiembre de 1981. "Elena Silva Negrete, recurso de queja". RDJ, t. LXXVIII, sec. 1a, p. 104; Corte Suprema. 4 de mayo de 1990. "Sociedad Legal Minera La Unión de Tarapacá con Sociedad Química y Minera de Chile S.A.". RDJ., t. LXXXVII, sec. 1a, p. 21.

16 En este sentido Santamaría Pastor, Juan (1975). La nulidad de pleno derecho en los actos administrativos. Contribución a una teoría de la ineficacia en el derecho público. Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, pp. 68 y 168. También Hernández Galilea, Jesús Miguel (1995). La nueva regulación de la nulidad procesal. Oviedo: Forum, p. 68, quien sostiene que "por ello, podemos deinir la nulidad como técnica procesal dirigida a la privación de efectos producidos -o cuya producción se pretende- por actos en cuya realización se hayan cometido infracciones que el ordenamiento considere dignas de tal protección".

17 Así lo explican, entre otros, Japiot, René (1909). Les nullités en matiére d'acts juridiques. París: Arthur Rousseau, pp. 271 y ss.; Hernández (1995) 35 y 70; Lourido Rico, Ana María (2004). La nulidad de actuaciones: una perspectiva procesal. 2a edic. Granada: Comares, pp. 19 y ss.; Vilela Carbajal, Karla (2007). Nulidades procesales civiles y sentencia firme. Lima: Palestra, p. 24.

18 Urrutia Salas, Manuel (1928). Nulidades procesales. Santiago: Imprenta y encuademación Víctor Silva, pp. 63 y ss.; Salas (2004) 73; Pozo (2010) 83 y ss., aunque reconocemos que el autor intenta explicar la nulidad procesal teniendo en cuenta también ciertos requisitos de fondo como lo hace al explicar los vicios del consentimiento del acto procesal (págs. 73-88); Colombo (1997), t. II, 417-422; De La Fuente Hernández, Nancy (1991). "De los incidentes y de la nulidad procesal". En AA.VV. Las reformas procesales de la Ley 18.705. Cuadernos de análisis jurídico. Escuela de Derecho Universidad Diego Portales. N° 17, pp. 65-66; Maturana Miquel, Cristián (1994). La ineficacia de los actos jurídicos procesales y en particular, la nulidad procesal. Charla dictada en el Colegio de Abogados el 7 de julio de 1994. Santiago: Edición del Colegio de Abogados de Chile, pp. 7 y ss.; Otero Lathrop, Miguel (2009). La nulidad procesal civil, penal y de derecho público. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 22 y 59; Stoehrel (2009) 149.

19 Palacio (1991) t. I, pág. 364, se preocupa de los elementos de fondo del acto y aunque no los analiza, sostiene que "si bien en virtud de la trascendencia que revisten las formas dentro del proceso, es usual que las leyes vinculen el concepto de nulidad a la idea de quebrantamiento o violación de algún requisito formal, no existen razones válidas que autoricen a excluir del concepto enunciado, aquellos vicios que afecten a los requisitos propios de los restantes elementos del acto procesal (falta de competencia del órgano o de capacidad de las partes, vicios del consentimiento; ilicitud del acto)". Sin embargo, el referido autor no indica cómo la falta de tales requisitos -que pueden denominarse de fondo o esenciales- devienen en la nulidad del acto. Al respecto Ciurana, Baldomero Andrés (2005). La invalidez de las actuaciones en el proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 143-145, pone de manifiesto que el "tratamiento que merecen las irregularidades que pueden afectar a los distintos elementos extraformales es distinto al que reciben los vicios formales del acto procesal. Así (...) la regla según la cual la irregularidad resulta irrelevante si esta no impide al acto cumplir su fin (...) carece de virtualidad cuando se trata de vicios extraformales como la incompetencia del tribunal o la falta de capacidad de las partes".

20 Urrutia (1928) 56. Consideramos que en la definición de nulidad de los actos procesales que plantea el autor queda de maniiesto la adherencia de este a la teoría que explica la nulidad como un vicio, es decir, desde una visión intrínseca del acto procesal.

21 Urrutia (1928) 58.

22 Santa Cruz Serrano, Víctor (1936). Ensayo sobre la teoría de las nulidades procesales en el código de procedimiento civil chileno. Memoria de Grado. Santiago: Imprenta Chile, pp. 8-9. Creemos que es un avance que este autor, en dicha época (1936) no solo limita la nulidad procesal a los requisitos de forma sino que da la impresión que abarca ambos (también los de fondo), aunque no lo señala explícitamente sino que solo se refiere a los "requisitos" que señala la ley. Sin embargo, dicho autor también confunde la diversidad de planos entre la invalidez y la ineicacia de los actos procesales. En efecto, de la deinición que exponemos queda claro que al acto procesal al cual falta un requisito entonces se sanciona con nulidad, es decir, el "deber ser" se confunde con el "ser".

23 Colombo (1997) t. II, 444.

24 Aconsejamos especialmente leer las explicaciones que da Colombo sobre la ineficacia y la invalidez. Colombo (1997), t. II, 417-420. Además, la crítica que hacemos se aprecia, por ejemplo, al leer en la p. 420 lo siguiente: "El acto es eicaz en la medida en que se otorgue y cumpla los requisitos de existencia y validez que la ley le exige y se formule oportunamente. De lo contrario es ineicaz". De esta frase podemos extraer que el autor entiende que la ineficacia del acto que no cumple los requisitos opera en forma automática, es decir, no existe un juicio de valor al que nosotros denominamos invalidez y por tanto creemos que el autor confunde los conceptos de invalidez con ineficacia.

25 Salas (2004) 73; Salas Vivaldi, Julio (1988). "La subsanación del acto procesal irregular". En Revista de Derecho Universidad de Concepción. Año LVI, N° 183, pp. 25-32, p. 25. Consideramos un avance la deinición que sostiene este autor en cuanto deja de analizar el acto procesal desde una perspectiva intrínseca y añade el concepto de formas procesales, es decir, introduce la inalidad que debe buscar la nulidad procesal.

26 Así, respecto del derecho español, Morón Palomino, Manuel (1957). La nulidad en el proceso civil español. Barcelona: AHR, pp. 79-80, hace ya varias décadas, sostuvo que "otro debe ser a nuestro juicio el método a utilizar. Los autores españoles que, apegados a la doctrina civilista del negocio jurídico construyen la teoría del acto procesal partiendo de la consideración de los requisitos, pretenden crear una construcción jurídica, no sobre la base del derecho positivo español (...) sino sobre otra construcción ideológica; con lo que se produce una teoría sin base positiva y, por tanto, carente de indiscutible aplicación práctica, ya que entre el texto legal y la construcción lograda o intentada se halla, al menos, otra construcción ideal". La mayor crítica que hace este autor es que la teoría de la nulidad procesal se centra en los requisitos del acto procesal los cuales no estaban regulados en la ley, al menos en dicha época. La opinión de Moron Palomino es destacada por diversos autores como Hernández (1995) 70; Lourido (2004) 15; Yélamos Bayarrí, Estela (2006). Nulidad procesal y comunicaciones judiciales fallidas. Barcelona: Atelier, p. 39.

27 Así lo sostienen entre otros Romero Seguel, Alejandro (2009). Curso de derecho procesal civil. Los presupuestos procesales relativos al órgano jurisdiccional. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. II, p. 31; Colombo Campbell, Juan (2004). La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 76 y 123; Pereira Anabalón, Hugo (1993). Curso de derecho procesal. Santiago: ConoSur, t. I, p. 167. Respecto a nulidad procesal por la incompetencia del juez Orellana Torres, Fernando (2008). Manual de derecho procesal. 3a edic. Santiago: Librotecnia, t. I, pp. 280-281.

28 Para Navarrete Villegas, Luis Gonzalo (2004). Embargo, tercerías y realización de bienes. 2a edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 56-57, el embargo sobre una cosa inembargable es nulo. En sentido contrario cfr. Espinosa Fuentes, Raúl (2010). Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo. 11a edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 149150; Bahamóndez Prieto, Luis Felipe (1993). Laprelación de créditos. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 26-27;

29 Creemos que en virtud de esta teoría, al no poder introducir límites a la declaración de nulidad, los tribunales de justicia han exagerado el cumplimiento de los requisitos de ciertos actos constituyendo verdaderos defensores de ritualismos procesales, extremos que desde una óptica moderna son insostenibles. Así por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en una sentencia de 1913 declaró que la notiicación de una persona hecha en forma personal en un lugar en donde no ejerce su habitación es nula porque no se cumplieron los requisitos que disponía el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil (Corte de Apelaciones de Santiago. 29 de mayo de 1913. "Rubio con Vial". RDJ, t. XI, sec. 2a, pp. 60-62). En dicho juicio se notiicó al demandado personalmente en un fundo de su propiedad pero que arrendaba a otra persona y en virtud que la estadía del demandado es accidental la Corte sostuvo no se cumplieron los requisitos para notiicar en virtud del artículo 44 del Código mencionado y, consecuencialmente anuló la notiicación, no obstante ella se hizo personalmente. La Corte Suprema también en una sentencia de 1913 acogió un recurso de casación en la forma fundado en que al anunciarse la causa en tabla se agregó una letra más al apellido de una de las partes, lo cual constituye un vicio y la sentencia debe ser anulada por esa vía (Corte Suprema. 12 de marzo de 1913. "Díaz con Singer". RDJ, t. XI, sec. 1a, pp. 225226).

30 Japiot (1909)

31 Santamaría (1975) 67-69.

32 Hernández (1995) 29-68.

33 Ciurana (2005) 27-97.

34 Lourido (2004) 9-65

35 Yélamos (2006) 29-66.

36 Salas (2004) 73; Alsina (1963) 627; Vergé Grau, Joan (1987). La nulidad de actuaciones. Barcelona: Librería Bosch, p. 49. Sin embargo también existen autores que sostienen que la nulidad no puede ser considerada como una sanción. En efecto, así se pronuncia Binder, Alberto (2000). El incumplimiento de las formas procesales. Buenos Aires: Ad-hoc, p. 93, al sostener que la aplicación del concepto de sanción a la teoría de las nulidades procesales más que errónea es poco productiva o confusa. En este mismo sentido vid. Maier, Julio (1980). Función normativa de la nulidad. Buenos Aires: Ediciones Depalma, pp. 129-143.

37 Yélamos (2006) 47.

38 Lourido (2004) 23-24.

39 Lourido (2004) 24.

40 Lourido (2004) 29.

41 En este sentido Hernández (1995) 42.

42 Corte Suprema. 28 de enero de 1987. Rol N° 4255. "Banco Osorno y la Unión, recurso de queja". Jurisprudencia de la nulidad procesal. LexisNexis, 2003, pp. 9 y ss.

43 Corte Suprema. 4 de octubre de 1990. Rol N° 15.219. "Fisco con Ulloa Barrientos, Albertina y otra" Jurisprudencia de la nulidad procesal. LexisNexis, 2003, pp. 13 y ss.

44 Corte de Apelaciones de Rancagua. 11 de abril de 2002. Rol N° 18.737. "Figueroa Alvarez, Arnaldo con Barrueto Pérez, Reinaldo". Jurisprudencia de la nulidad procesal. Lexis-Nexis, 2003, pp. 77 y ss.

45 Entre otros con ciertos matices cfr. Salas (2004) 73; Pozo (2010) 141; Colombo (1997) t. II, 441 y 444; Maturana (1994) 9; Otero (2009) 22; Peña (2010) 37.

46 Al respecto la doctrina se divide al entender el concepto de formas de los actos procesales en sentido amplio y en sentido restringido. En sentido amplio se manifiestan Chiovenda (1954) t. III, 115 y ss.; Alsina (1963) t. III, 615-616; Liebman, Enrico (1980). Manual de derecho procesal civil. Traducción del italiano por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: EJEA, p. 168. En sentido restringido se pronuncian Carnelutti, Francesco (1950). Lecciones sobre el proceso penal. Traducción del italiano por Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Bosch y Cía., t. III, p. 239; Palacio (1991) t. I, 328 y ss; Guasp/Aragoneses (2002) t. I, 296-309; Prieto-Castro y Ferrándiz, Leonardo (1982). Tratado de derecho procesal civil. Pamplona: Aranzadi, t. I, pp. 552 y ss.; Ortells Ramos, Manuel (1999). Introducción al derecho procesal. Granada: Comares, pp. 248 y ss.

47 En nuestra doctrina sigue esta visión Loyola González, Eugenio (2001). Los incidentes de nulidad. Santiago: Ediciones Jurídicas La Ley, p. 127, al sostener que: "(...) la nulidad procesal es la violación del conjunto de normas que regulan la realización de los actos jurídicos procesales y que la ley sanciona privando al acto de todos sus efectos".

48 Gelsi Bidart (1981) 113.

49 Así por ejemplo podemos decir que la inadmisibilidad es una forma de invalidez y no un tipo de ineicacia, lo mismo puede aplicarse a la preclusión o a otras sanciones que establece el legislador como la deserción de un recurso, la prescripción del mismo, etc. En efecto, el legislador establece diversos tipos de invalidez y, cuando nos referimos a tipos de ineicacia aludimos a las diversas formas que existen para lograr la declaración o constatación de no producción de efectos, es decir, lograr que los efectos que produjo o pudieron producirse sean eliminados como lo son la declaración de nulidad a petición de parte o de oicio, los recursos procesales, los incidentes, la declinatoria o inhibitoria, la absolución de la instancia, etc.

50 Así lo exponen entre otros Pozo (2010) 44-53; Colombo (1997) t. II, 467 y 468; Barrios de Ángelis, Dante (1979). Teoría del proceso. Buenos Aires: Depalma, pp. 171 y ss.; Vilela (2007) 34 y ss.; Garrote, Ángel Fermín (1980). "Los actos jurídicos procesales". En Morello, Augusto et al.: Estudios de nulidades procesales. Buenos Aires: Hammurabi, pp. 33-50.

51 En nuestro medio, sobre la teoría general de los actos jurídicos y especialmente explicando los de naturaleza privada, entre otros, Vial del Río, Víctor (2000). Teoría general del acto jurídico. 4a edic. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 234 pp; Court Murasso, Eduardo (2009). Curso de derecho civil: teoría general del acto jurídico. Santiago: Legal Publishing, 122 pp.; Pinto Rogers, Humberto (1972). Curso básico de derecho civil. Santiago: Editorial Andrés Bello, t. III, pp. 118-427 y t. IV, vol. I y II, pp. 1-566; Ducci Claro, Carlos (1988). Derecho civil. 3a edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 217365; Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel (1939). Curso de derecho civil. Santiago: Nascimento, pp. 347-451.

52 Lourido (2004) 22.

53 En contra de estos problemas se manifiesta Pozo (2010) 125, al sostener que "...los presupuestos de la nulidad procesal, vitales, desde luego, para la tipiicación de la misma, son exactamente los mismos en el Derecho Civil", y luego airma que ".es totalmente inteligible que el Derecho Procesal, en esto, aparezca preñado de otras finalidades...".

54 Respecto a las clasificaciones de la nulidad procesal sostenidas por la doctrina Chiovenda (1954) t. III, 34 y ss.; Liebman (1980) 197; Ortells (1999) 256-258; De la Oliva Santos, Andrés, Fernández, Miguel Ángel (1992). Derecho procesal civil. 3a edic. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces S.A., t. II, pp. 123-131; Carnelutti, Francisco (1944). Sistema de derecho procesal civil. Traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires: Uteha, t. III, p. 561; Couture, Eduardo (2010). Fundamentos del derecho procesal civil. 4a edic. Buenos Aires: B de F, pp. 308-309; Devis Echandía, Hernando (1966). Derecho procesal civil. Madrid: Aguilar, pp. 691 y ss.; Lascano, David (1920). Nulidades de procedimiento. Buenos Aires: Lajouane, p. 54. Ordenamientos jurídicos extranjeros como el Código Procesal Civil de Costa Rica incluye expresamente la denominación de nulidad absoluta en su artículo 197. El Código peruano no clasiica la nulidad en absoluta y relativa pero sí alude, en los artículos 172 y 176, a la posibilidad de convalidación y subsana-ción y autoriza al juez para declarar de oicio solo las nulidades insubsanables, entregando a la elaboración doctrinal y jurisprudencial determinar cuáles nulidades tienen esta condición. El Código de Brasil no clasiica las nulidades en absolutas y relativas pero si señala, en el artículo 245 cuales puede el juez declarar de oficio. Más antecedentes Tavolari (2000) 252 y ss.

55 Alessandri Besa, Arturo (2008). La nulidad y la rescisión en el derecho civil chileno. 3a edic. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. I, p. 66. En este mismo sentido Pinto (1972) t. IV, vol II, 464; Urrutia (1928) 124 y ss.; Santa Cruz (1936) 101 y ss.

56 Los que sí estaban regulados desde la dictación del Código fueron otras manifestaciones de la nulidad procesal como son la nulidad por falta de emplazamiento (art. 83 texto primitivo CPC), el recurso de casación en la forma (art. 941 texto primitivo del CPC) y en el fondo (art. 940 texto primitivo CPC) y el mal denominado recurso de revisión (art. 980 texto primitivo). Además, el nombre del título IX del Libro I del Código hace referencia, desde un principio y hasta la actualidad, a "los incidentes" y no a la "nulidad procesal".

57 Un análisis de la reforma producida por la Ley N° 18.705 en materia de incidentes y la nulidad procesal, De La Fuente (1991) 65-69; Otero Lathrop, Miguel (2000). Derecho procesal civil. Modificaciones a la legislación 1988-2000. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp.84-105.

58 Así lo explica Maturana (1994) 11.

59 Urrutia (1928) 126. Hacemos presente que dicha posición hay que matizarla en virtud de las diversas modificaciones que se han introducido al Código en materia de nulidad procesal producto de las Leyes N°s 7.760 y 18.705, las cuales ya expusimos sucintamente.

60 Así por ejemplo Carnelutti (1944) t. III, 154, se refiere a la capacidad, legitimación, forma, voluntad, causa, tiempo, lugar, presupuesto y condición de los actos procesales. Palacio (1991) t. I, 323, sostiene que tres son los elementos del acto procesal: los sujetos, el objeto y la actividad y este último se descompone en tres dimensiones: lugar, tiempo y forma. En nuestro medio Colombo (1997), t. I, 147 y ss., distingue los requisitos de existencia y de validez de los actos procesales, constituyendo los primeros el conflicto de intereses de relevancia jurídica, la jurisdicción y la acción cuando constituye presupuesto del proceso (acto procesal complejo), la voluntad, el objeto, la causa y las solemnidades (acto procesal singular), y los segundos la voluntad exenta de vicios, la capacidad, el objeto lícito, la causa lícita y ciertas solemnidades. Pozo (2010) 45 y ss., distingue los requisitos de forma y contenido del acto procesal dividiendo estos últimos en causa, objeto e intensión. Pottstock (1997) t. II, 33 y ss.; Ortells (1999) 244 y ss.; Cordón Moreno, Faustino (1994). Introducción al derecho procesal. Pamplona: Eunsa, p. 152 y ss.; Guasp/Aragone-ses(2002) t. I, 288 y ss.

61 En este sentido Lourido (2004) 19 y ss.; Vilela (2007) 39; Yélamos (2006) 46 y 47.

62 Martín de la Leona Espinosa, José María (1996). La nulidad de las actuaciones en el proceso civil. 2a edic. Madrid: Colex, p. 119.

63 Serra Domínguez, Manuel (1969), Estudios de derecho procesal. Barcelona: Ediciones Ariel, p. 460; Martín de la Leona (1996) 119.

64 Ciurana (2005) 244 y ss.

65 Sobre los límites de la nulidad procesal Ciurana (2005) 243 y ss.; Martín de la Leona (1996) 327 y ss.; Santamaría (1975) 323 y ss. En nuestra jurisprudencia en cuanto a los límites de la nulidad, Corte de Apelaciones de Santiago. 24 de junio de 2003. Rol N° 6566-1999. "Juan Andrade Velásquez con Banco Bhif". GJ, N° 276, p. 113.

66 Japiot (1909) 933-934 (traducción libre del autor).

67 Así lo explica Lourido (2004) 13. De la misma forma lo explica Hernández (1995) 41.

68 Santamaría (1975) pág. 49. En el mismo sentido Hernández (1995) 53.

69 Corte Suprema. 30 de junio de 1970. "Fritz, Guillermo, recurso de queja". RDJ, t. LXVII, sec. 1, p. 229 (considerando 10°); Corte de Apelaciones de Santiago. 5 de abril de 1999. Rol N° 2119-1995. "Pizarro Borgoño, María Teresa con Aldunate Valdés, Luis". GJ, N° 226, pp. 86 y ss. (considerando 4°); Corte de Apelaciones de Santiago. 1 de julio de 1994. Rol N° 2342-1993, "Palacios Palma con INP". GJ, N° 169, p. 60; Corte de Apelaciones de San Miguel. 14 de enero de 1991. GJ, N° 127, 1991, pp. 64-65 (considerandos 2° al 5°); Corte de Apelaciones de San Miguel. 26 de octubre de 1989. Rol N° 718-1988. "González con Henríquez". GJ, N° 112, pp. 49 y ss. (considerando 10°); Corte de Apelaciones de San Miguel. 21 de septiembre de 1988. Rol N° 744-1987. "Rodríguez Carrasco, Ricardo con Remaches y Soldaduras Limitada". GJ, N° 99, pp. 41 y ss. (considerando 6°); Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol N° 109023. "Souza con Ibaceta". 11 de junio de 1987. GJ, N° 85, pp. 51 y ss. (considerando 2°).

70 Corte de Apelaciones de Santiago. 4 de diciembre de 1985. "Financiera Los Andes S.A. con Comercial de Rentas Rivas Roces". RDJ, t. LXXXII, sec. 2°, pp. 119 y ss. (considerandos 2° y 3°); Corte de Apelaciones de Santiago. 24 de julio de 1991. "Banco Osorno con Mora, Sonia". RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2°, pp. 79 y ss. (considerandos 9° al 12°).

71 Corte Suprema. 1 de octubre de 2008, "Durana Barrios, Boris con Junta de Vecinos de Mamiña", Rol N° 4568-2007, disponible en Microjuris MJJ18950.

72 Corte de Apelaciones de San Miguel. 29 de abril de 1997. Rol N° 12-1996. "Enrique Escobar Veas, recurso de queja". GJ, N° 202, pp. 93 y ss. (considerando 12°).

73 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N° 2119-1995, pp. 86 y ss. (considerando 4°).

74 Corte Suprema. 18 de abril de 2001. "Cisterna Espejo, María con Cabrera Peña, Eugenia y otra". GJ, N° 250, pp. 88 y ss. (considerando 2°).

75 En este sentido Hernández (1995) 66-68; Lourido (2004) 26-28; Yélamos (2006) 80 y ss. De modo más indirecto y solo relacionado con las garantías constitucionales se pronuncia Martin de la Leona (1996) 126, al sostener que "(...) resulta posible afirmar que la nulidad, aún constituyendo una medida de extrema gravedad, no es, en última instancia, sino un medio encaminado a la salvaguarda de las garantías procesales las cuales a su vez, no tienen otra finalidad que la de hacer posible la consecución del objetivo último del proceso como instrumento idóneo para la resolución pacífica y equitativa de las controversias".

76 Lourido (2004) 27-28.

77 Hernández (1995) 119.

78 Maurino (2001) 39 y ss., en donde explica la atenuación del principio de especificidad con otros principios como por ejemplo con el de la finalidad. Así indica que "no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido. Así no procede la nulidad procesal, no obstante la irregularidad de que pudiera adolecer, si ha logrado cumplir la función a que estaba destinado".

79 Corte Suprema. 25 de octubre de 1963. "Dunlop B., Luis y otro, recurso de queja". RDJ, t. LX, sec. 1a, pp. 316-317; Corte Suprema. 17 de mayo de 1962. "Gamboa Núñez, Horacio, recurso de queja". RDJ, t. LIX, sec. 3a, pp. 33 y ss; Corte Suprema. 3 de noviembre de 1959. "Fernando Gonzáles y otro, recurso de queja". RDJ, t. LVI, sec. 1a, pp. 373 y ss. (considerando 8°); Corte Suprema, 11 de noviembre de 1955. "Barros Hurtado, José con Rojas, Luis y otro". RDJ, t. LII, sec. 1a, pp. 362 y ss. (considerandos 3° al 6°); Corte Suprema. 6 de octubre de 1954. "Letelier, Víctor con Ramírez, Nemesio". RDJ, t. LI, sec. 1a, pp. 469 y ss. (considerando 3°); Corte de Apelaciones de La Serena. 4 de mayo de 1978. "Roncagliolo Rodríguez, Alejandro". RDJ, t. LXXV, sec. 4a, pp. 356 y ss. (considerando 2°); Corte de Apelaciones de Santiago. 9 de noviembre de 1961. "Wiedma Zenaida con Conde, Román". RDJ, t. LVIII, sec. 2a, pp. 117 y ss. (considerando 1° al 16°); Corte de Apelaciones de Santiago. 15 de marzo de 1957. "Ruiz, Armando con Mena, Carlos". RDJ, t. LIV, sec. 2a, pp. 1 y ss. (considerandos 5° y 6°); Corte de Apelaciones de Concepción. 17 de noviembre de 1954. "Cabrera, Eusebio con Riquelme Burdiles, Diómedes". RDJ, t. LI, sec. 2a, pp. 68 y ss. (considerando 8°); Corte de Apelaciones de Concepción. 20 de noviembre de 1954. "Sociedad Comercial Weir Scott S.A. con Cares, Emilia", RDJ., t. LI, sec. 2a, pp. 73 y ss. (considerando 9°); Corte de Apelaciones de Santiago. 20 de agosto de 1951. "Cañas viuda de Errázuriz, Alicia con Orrego de Maires, Laura". RDJ, t. XLVIII, sec. 2a, pp. 81 y ss. (considerando final); Corte de Apelaciones de Santiago. 21 de julio de 1950. "Wachtendorff, José con Inzunza, Graciela". RDJ, t. XLVII, sec. 2a, pp. 34 y ss. (considerandos 10° al 12°).

80 Resulta interesante plantear si cualquier vicio puede ser saneado en el proceso o si existen algunos que no admiten saneamiento. Al respecto, Tavolari (2000) 257, sostiene que la incompetencia absoluta (art. 83 inc. 2° CPC), la vulneración de una disposición constitucional que regule actuaciones procesales y cuando por desconocerse los llamados presupuestos procesales, se impida la existencia de un debido proceso, son hipótesis que no son susceptibles de saneamiento.

81 Esta valoración consideramos que la contempla nuestra legislación procesal. En efecto, el Código de Procedimiento Civil distingue diversos tipos de irregularidades de los actos procesales, a saber: los incidentes especiales de inoponibilidad por fuerza mayor (art. 79 CPC) y de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC); las causales del recurso de casación en la forma (art. 768 CPC); las hipótesis que hacen procedente la interposición del recurso de casación en la forma (art. 768 CPC); los trámites que se consideran esenciales en un juicio (arts. 788, 789, 795, 796, 797 y 800 CPC); las circunstancias esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio (art. 84 inc. 3° CPC); los vicios que irrogan a las partes un perjuicio solo reparable con la declaración de nulidad (art. 83 inc. 1° CPC); las causales que hacen procedente la acción de revisión de una sentencia firme (art. 810 CPC); ciertos actos en los cuales la ley dispone la nulidad por no haberse cumplido con un requisito del acto procesal como, por ejemplo, si en un proceso transcurren más de seis meses sin que se dicte resolución alguna en el proceso no se considerarán válidas las resoluciones posteriores si no se notifican personalmente o por cédula (art. 52 del CPC), o si falta la autorización del funcionario al cual corresponde dar fe o certificado del acto (art. 61 CPC), etc. hay vicios que el legislador reguló expresamente y que considera esenciales y otros vicios que si bien también pueden provocar la constatación de la ineicacia nulidad procesal resultan de menor importancia. De lo contrario no tendría sentido que el legislador hiciera las distinciones que hemos mencionado, y si todos fueran considerados esenciales las causales de casación en la forma serían muchas más que las que señalan los artículos 788, 789, 795, 796, 797 y 800 del CPC (trámites esenciales a los que se remite el art. 768 N° 9 CPC). En consecuencia, creemos que el legislador invita a realizar un juicio de valor cuando caliica el vicio del acto que puede provocar la declaración de nulidad, y por tanto, creemos que de esta forma permite determinar si es procedente anular un determinado acto procesal o si no resulta aplicar la ineicacia del acto a pesar que éste constituye un acto inválido, teniendo en cuenta los diversos límites que dispone el ordenamiento jurídico.

82 La jurisprudencia al determinar o limitar cuando procede aplicar la nulidad de oicio ha sostenido que: "la facultad concedida a los jueces en el inciso inal del artículo 84, de toda apariencia amplia y general, ha sido estimada, no obstante, como aplicable solo a aquellos actos que miran al orden público o al interés general, y no a aquellos que miran al interés privado de las partes. Además, se concedió con discrecionalidad, dejándola a la prudencia y buen criterio del magistrado, sin imponerle la obligación de corregir de oicio los errores. Lo hará cuando ello sea lógicamente aconsejable, en resguardo de los derechos de las partes, o cuando el interés público se encuentre en peligro". En este sentido Corte Suprema. 21 de octubre de 1987. Riveros Contreras, Remberto, recurso de queja". RDJ, t. LXXXIV, sec. 1a, pp. 137 y ss. (considerando 3°); Corte de Apelaciones de Punta Arenas. 21 de agosto de 1989. "N.N. con N.N". RDJ, t. LXXXVI, sec. 2a, pp. 90 y ss. (considerando 3°); Corte de Apelaciones de Santiago. 9 de noviembre de 1961. "Wiedma Zenaida con Conde Román". RDJ, t. LVIII, sec. 2a, pp. 117 y ss. (considerandos 1° al 16°); Corte Suprema. 1 de junio de 1950. "Villalón de Sofía, Clementina, recurso de queja". RDJ, t. XLVII, sec. 1a, pp. 231 y ss. (considerandos 7° y 8°).

83 Así pareciera ser la intensión del Proyecto de Ley de reforma del Código Procesal Civil toda vez que en el artículo 119, que está inserto dentro del tratamiento de la nulidad procesal, dispone: "Perjuicio. Existe perjuicio cuando por vicios de carácter procesal las partes no puedan ejercer sus derechos, quedando en la indefensión. En la solicitud correspondiente el interesado deberá señalar con precisión los derechos que no pudo ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia.

84 En este sentido Salas (2004) pág. 73; Lillo (2001) 254.

85 Con respecto a la finalidad del acto procesal, esta es reconocida en el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica cuyo artículo 104 establece el principio de trascendencia disponiendo especialmente en su inciso 3° que: "La anulación no procede, aun en los casos establecidos precedentemente si el acto, aunque irregular, ha logrado el fin al que estaba destinado, salvo que se hubiese provocado indefensión".

86 En relación al debido proceso concordamos con las opiniones referidas a que este debe entenderse como un principio constitucional orientador de la actividad del legislador y de los tribunales de justicia y como un concepto jurídico indeterminado el cual permite un amplio reconocimiento de derechos y garantías procesales que incluso no están reconocidas expresamente en nuestra Carta Fundamental pero que, no obstante, están insertos dentro del concepto de "debido proceso" que importa un conjunto de derechos procesales que deben cumplirse en el ámbito jurisdiccional y que deben ser resguardados por los órganos que ejercen dicha función. Al respecto Zapata, Patricio (2008). Justicia constitucional. Teoría y práctica en el derecho chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 568; Bordalí Salamanca, Andrés (2009). "Justicia del proceso y de la sentencia civil". En Carrasco Poblete, Jaime (coord.): La reforma procesal civil en Chile. Santiago: Universidad de los Andes, Cuadernos de extensión jurídica, N° 16, pp. 77-99, pp. 80 y ss; López Masle, Julián (2006). "Debido proceso en Chile: Hacia un principio generador de reglas". En Bordalí Salamanca, Andrés (coord.): Justicia constitucional y derechos fundamentales. Santiago: LexisNexis, pp. 181-207, pp. 189 y ss; Fermandois Vohringer, Arturo (2009). "Debido proceso y bilateralidad de la audiencia: Rigurosidad o flexibilidad". En Arancibia Mattar, Jaime / Martínez, José Ignacio (coords.): La primacía de la persona. Santiago: LegalPublishing/Abeledo Perrot, pp. 10071026, p. 1025.

87 Respecto a los distintos niveles de protección Hernández (1995) 114-129.

88 Lourido (2004) 51.

89 Yélamos (2006) 43.

90 Santamaría (1975) 52-53. En este mismo sentido Yélamos (2006) 42.

91 Hernández (l995) 129.

92 En cuanto al concepto de "derechos y garantías" utilizamos esta frase en un sentido amplio y sin hacer diferenciaciones, no obstante entendemos que tales conceptos son distintos. Una explicación sobre la distinción entre derechos y garantías vid., entre otros, Aldunate, Eduardo (2008). Derechos fundamentales. Santiago: LegalPublishing, pp. 79 y ss.; Nogueira Alcalá, Humberto (1997). Dogmática constitucional. Talca: Universidad de Talca, pp. 158 y ss.; Cea Egaña, José Luis (1999). El sistema constitucional de Chile. Síntesis crítica. Santiago: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad Austral de Chile, p. 84.

93 La nulidad regulada en el Código Procesal Penal, tanto la relativa a los actos del procedimiento como la referente al recurso de nulidad, parecieran que lo que intentan es proteger las garantías de los justiciables y no solo las constitucionales sino que también las legales. En efecto, al analizar la normativa sobre nulidad del Código Procesal Penal ella es más ordenada toda vez que dedica un capítulo y artículos titulados referentes a las nulidades procesales. Pero ello no es lo más relevante. En efecto, esta reglamentación creemos que se aparta del concepto de nulidad como "vicio" del acto e introduce la frase "actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento" (art. 159 CPP). Pero eso no es todo, luego, en el mismo artículo 159 in fine aclara cuando se entiende existir perjuicio y hace alusión a las "formas procesales" indicando que "existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento". Además, el artículo 160 del Código Procesal Penal establece una presunción de derecho del perjuicio indicando que "se presumirá de derecho la existencia del perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y de los derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República". Por otra parte —y sin ánimo de hacer juegos de palabras— nótese que la disposición se refiere a la "infracción" y no a las formas procesales. Pareciera que estas normas demuestran más fehacientemente el fundamento de la nulidad el cual es la protección de las garantías de los intervinientes en el proceso penal. Respecto al recurso de nulidad véase el objeto de protección que señala el artículo 373 letra a) del CPP. Una explicación sobre este recurso Cortez Matcovich, Gonzalo (2006). El recurso de nulidad, doctrina y jurisprudencia. Santiago: LexisNexis, pp. 138302; Rieutord Alvarado, Andrés (2007), El recurso de nulidad en el proceso penal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 11-80; Mosquera Ruiz, Mario / Maturana Miquel, Cristián (2010). Los recursos procesales. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 330-331.

94 En el derecho antiguo la falta de incorporación de los límites de la nulidad y de su inali-dad produjo estragos en materia procesal. Así, por ejemplo Calamandrei, Piero (1945). La casación civil. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, t. I, p. 182, explica que "el culto mezquino y leguleyesco de las formalidades y la consiguiente continua amenaza de la sanción de ineicacia se llevaron al máximo en la doctrina de los juristas, para cuyas sutilezas fue campo predilecto el tema de las nulidades de la sentencia por violación del ordo o de las solemnitatis. Son célebres, como ejemplo de exageración de la forma, las discusiones que seria y minuciosamente tienen lugar en la doctrina del derecho intermedio en torno a la posición que el juez debía tener en el momento en que se pronunciaba la sentencia. (...) La doctrina consideró como requisito esencial para la validez de la sentencia su pronunciamiento por parte de un juez sentado; pero después se hicieron ininitas distinciones para determinar cuando debía considerarse un juez sentado: y se discutió si era nula la sentencia pronunciada por un juez sentado encima de una torre, o por un juez a caballo, e incluso se disputó si debía considerarse válida la sentencia de un juez que no podía sentarse por causa de enfermedad".

95 Así se manifiesta Martín de la Leona (1996) 126. En el mismo sentido Santamaría (1975) 53; Lourido (2004) 64.

96 En cuanto a las limitaciones que existen para declarar la nulidad procesal y el fundamento de la misma Corte de Apelaciones de Santiago. 24 de junio de 2003. Rol N° 65661999. "Andrade Velásquez, Juan con Banco Bhif". GJ, N° 276, pp. 113 y ss., en cuyos considerandos 3° al 8° explica que: "3°.- Que el ejercicio de la función correctora que la ley entrega a las partes y en forma excepcional a la iniciativa del juez, debe entenderse limitada por la aplicación de una serie de principios de orden procesal, rectores en materia de nulidades de esta índole, tales como el de convalidación o subsanación, preclusión, trascendencia y protección, principios que, respectivamente, obstan a la declaración de nulidades en aquellas situaciones en que la parte que pueda estimarse perjudicada por las actuaciones supuestamente irregulares, las convalida por medio de su voluntad o consentimiento expreso o tácito, o si no impugna el acto procesal viciado en tiempo y forma, no obstante haber tenido conocimiento de su realización o, finalmente, si la violación de las formas procesales de que se trate, no han provocado indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos; 4°.- Que, entonces, las nulidades procesales deben ser adoptadas con suma cautela y para casos realmente graves, como cuando se trata de superar situaciones generadoras de indefensión o de maniiesta injusticia, mas no pueden justiicarse si solo miran a la perfectibilidad del procedimiento, retrotrayéndolo —como se pretende— desde la avanzada en que se encuentra a etapas de recomienzo, con pérdidas de tiempo considerable en la obtención de una solución que debió ser, por el contrario, rápida, expedita y eicaz; 5°.- Que, así por lo demás, todas las reformas y doctrinas procesales tienden a evitar esos retrocesos, siendo lejanos los tiempos del rigorismo procesal extraordinariamente formal, en que cualquier error podía acarrear la pérdida del proceso y/o la validez del fallo, razonamiento que en tal sentido recoge el artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto faculta al Tribunal para desestimar el recurso de casación en la forma, si de los antecedentes aparece de maniiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable solo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha inluido en lo dispositivo del mismo; 6°.- Que, en consecuencia, perseguir una nulidad cuando la parte no ha sufrido ningún perjuicio con la presunta imperfección del acto —omisión del último dígito en el año y señalamiento de un valor algo superior al mínimo— no sería más que acceder a un preciosismo jurídico inadmisible, puesto que "la forma por la forma", es un principio ajeno al derecho actual y moderno; 7°.- Que, tal como se ha expresado, el legislador ha sido riguroso con la nulidad procesal, exigiendo celeridad en su alegación y admitiéndola en todos aquellos casos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad, exigencias que no se divisan en la gestión del articulista, puesto que no fue oportuno en su reclamo y tampoco padeció el perjuicio que reiere, toda vez que hubo pluralidad de postores y la adjudicación lo fue por un valor muy superior al mínimo ijado; 8°.- Que de lo anterior se sigue que la nulidad procesal solo procede para superar situaciones realmente graves y no tiene justificación por el solo afán de la mera perfección de los actos procesales, si tales imperfecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos, exigencias que, por cierto, constituyen el fundamento de toda protección jurídica (.)" (la cursiva es nuestra).



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Fecha de recepción: 30 de noviembre de 2010. Fecha de aceptación: 15 de marzo de 2011.







Revista de derecho (Coquimbo)

versión On-line ISSN 0718-9753

RDUCN vol.18 no.1 Coquimbo  2011

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532011000100003 


Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Año 18 - N° 1, 2011 pp. 49-84
Jaime Carrasco Poblete*

*Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Máster en Derecho de la Empresa por la Universidad de los Andes (Chile). Profesor de Derecho Procesal en la Universidad de los Andes (Chile)

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