197).-Derecho procesal I Nulidad procesal.-a

FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR

The procedural nullity as a protective technique of rights and guarantees of the parties in the Chilean procedural law.

LA NULIDAD PROCESAL COMO TÉCNICA PROTECTORA DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DE LAS PARTES EN EL DERECHO PROCESAL CHILENO

RESUMEN: Este trabajo tiene por objeto analizar la nulidad procesal en el procedimiento civil chileno y determinar los inconvenientes que existen al construir un sistema anulatorio teniendo como base principal la estructura orgánica de los actos procesales. Se propone un nuevo enfoque de la nulidad procesal como técnica o instrumento procesal que tiene por objeto el resguardo del ordenamiento jurídico a través de la protección de las garantías procesales de los litigantes.

PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

La eficacia de los actos procesales constituye una materia que la ciencia del Derecho aún no termina de explicar1 y que ha tenido una evolución que camina a mayor velocidad que otras instituciones procesales2. En torno a esta se discute prácticamente todo: el tipo de sanción que se puede aplicar en el proceso, la configuración del mecanismo de impugnación de los actos procesales, la autonomía del sistema de sanciones e ineficacias, los requisitos3 del acto procesal que deben concurrir para que este sea eficaz, el fundamento de las ineficacias, la importancia de las formas procesales, la posibilidad de saneamiento del acto, etc.

Desde una perspectiva general, dentro del concepto de las ineficacias procesales quedan incluidas "... aquellas situaciones en que el acto procesal no despliega los efectos normales que le corresponden de acuerdo con la legalidad vigente, es decir, aquellas situaciones en que en uno u otro grado -desde el más absoluto hasta el más nimio- por diversas causas, (.) el acto procesal deja de desplegar todos o algunos de los efectos que está llamado a producir"4.

Para el estudio de las ineficacias procesales la doctrina ha intentado adaptar la teoría de los actos jurídicos del Derecho civil al Derecho procesal. De esta forma, ha procurado determinar cuáles son los requisitos de los actos procesales y, desde este punto, establece que la falta de alguno de ellos implica una anomalía del acto y, por ende, será ineficaz.

El presente trabajo analiza los inconvenientes de aplicar en el proceso civil un sistema anulatorio teniendo como punto de partida la estructura orgánica de los actos procesales. En consecuencia, estudiaremos la nulidad como un vicio del acto, como una sanción de invalidez y como un instrumento o técnica procesal. Se tendrá en cuenta el fundamento de la misma para poder proponer una base dogmática que permita explicar más satisfactoriamente la nulidad de los actos jurídicos procesales.

1) LA DIVERSIDAD DE SANCIONES PROCESALES

El incumplimiento de alguno de los requisitos del acto procesal no deviene siempre en su nulidad. En efecto, los vicios, defectos o irregularidades que puede adolecer un acto pueden ser muy variados5. Así, existen una amplia gama de sanciones: inexistencia, nulidad, inadmisibilidad, inoponibilidad, preclusión, caducidad, absolución en la instancia, decadencia del acto, etc.

El Código de Procedimiento Civil establece diversas sanciones procesales cuando un acto adolece de alguna irregularidad. Por ejemplo, si se presenta la contestación de la demanda fuera del plazo que la ley dispone la ineicacia procesal no será la nulidad sino que la preclusión o decadencia (art. 64 CPC); si se ejecuta un acto en un lugar que no corresponde, por ejemplo, requerir de pago a una persona en un lugar público este podría adolecer de nulidad (arts. 41 inc. 1° y 443 N° 1 CPC), en cambio, la declaración de séptimo testigo puede ser considerada como inexistente6.

Desde otra perspectiva, si se presenta una demanda sin los requisitos que enumera el artículo 254 N° 1, 2 y 3 del CPC el juez puede no darle curso hasta que cumplan los requisitos legales, lo cual importa una inadmisibilidad al menos momentánea o sanable (art. 256 CPC). Si se incumplen los requisitos -de contenido o forma- para presentar un recurso de apelación o casación el juez puede declararlos inadmisibles (arts. 201, 772, 776 inc. 1° y 778 CPC), en cambio, si no se efectúa la carga de dejar dinero para compulsas del recurso dentro del plazo legal se producirá un desistimiento del recurso (art. 197 inc. 3° y 776 inc. 2° CPC).

Finalmente, para que el juicio llegue a término y no se produzca una inactividad del demandante se requiere de un impulso procesal para evitar el abandono del procedimiento (art. 152 CPC), o si dicho impulso no se ejerce para que el recurso quede en estado de fallarse se generará la prescripción del mismo (art. 211 y 779 CPC).

De los ejemplos descritos se puede apreciar que el incumplimiento de alguno de los requisitos de los actos procesales no siempre genera la misma invalidez -toda vez que una misma causa- por ejemplo, el tiempo, puede originar diversas sanciones.

Entonces, el problema es cómo se determina la sanción procesal de un acto que no cumple con uno de los requisitos que dispone el modelo legal, dificultad que aumenta en los sistemas que no contemplan una regulación sistemática de la estructura de los actos procesales7.

2) CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA NULIDAD PROCESAL

En general, la doctrina relaciona la nulidad procesal con un defecto de forma en el ejercicio o desarrollo del acto procesal8; como una sanción al acto irregular9; con el incumplimiento de algún requisito que la ley prescribe para la validez del acto10; con la sanción civil o penal que la ley establece como reacción a la violación del procedimiento establecido11; como una consecuencia lógica del incumplimiento de aquellas formas a las cuales la ley atribuye determinados efectos12; como un estado de anormalidad del acto13; como una privación de efectos imputada a los actos del proceso14, una sanción de ineficacia con que la ley castiga los actos de procedimiento cuando se ha faltado a trámites esenciales o para cuyo defecto las leyes dispongan expresamente la nulidad15, etc.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la nulidad se distinguen, en general, tres categorías, a saber:

(a) La que tiene como base la estructura orgánica de los actos procesales y por tanto analiza los requisitos de fondo y de forma de los mismos. Cuando al acto falta un requisito, es decir, no cumple con el modelo legal, entonces está viciado. Desde esta perspectiva analizaremos la nulidad como una categoría intrínseca al acto, es decir, como vicio del acto procesal.

(b) La que postula un alejamiento de la estructura orgánica del acto, pero que no lo excluye, y que considera a la nulidad como una sanción, como una categoría extrínseca del acto.

(c) La que explica la nulidad como una técnica instrumental16, como un instrumento procesal teniendo como punto de partida el fundamento valorativo de la nulidad procesal. Esta teoría la analizaremos en las propuestas que expondremos más adelante.

(2.1) La nulidad como vicio del acto. El carácter intrínseco de la nulidad

Analizar la nulidad como un vicio del acto nos obliga a poner el punto de partida en el acto procesal sano y, por ende, comprobar si este cumple con todos los requisitos que son necesarios para que sea perfecto, es decir, para que produzca sus efectos17.

La doctrina suele relacionar la nulidad procesal con la vulneración o infracción los requisitos de los actos procesales. Algunos centran su atención en la transgresión de un requisito de forma18 y otros en el quebrantamiento de un requisito de fondo del acto19.

Urrutia Salas, enseña que "sobre los elementos que componen el acto procesal, la doctrina más aceptada es la que distingue en ellos dos clases de requisitos: los esenciales o sustanciales y los accesorios o secundarios"20. Luego de explicar lo que se entiende por actos esenciales y actos accidentales, el autor sostiene que "sin embargo, cualquiera que sea la opinión sobre los elementos esenciales y accidentales del acto procesal, entre nosotros, pocas veces la ley dispone cuando una formalidad tiene uno u otro carácter". (...) Estas razones hacen que no todos los tratadistas estén de acuerdo en esta distinción de formalidades esenciales y secundarias; no le desconocen su importancia; pero la atacan porque a veces puede resultar poco práctica."21.

Por su parte, Santa Cruz Serrano expone que "establecida la existencia de requisitos legales para el otorgamiento de los actos procesales, cabe preguntarse cuál es la sanción que recae sobre un acto que ha sido consumado con omisión de algún requisito legal o que se haya ejecutado en forma irregular. En derecho civil, según lo establece el artículo 1681 del Código respectivo, la sanción por haberse omitido los requisitos establecidos para el otorgamiento de un acto jurídico es la nulidad de éste, o lo que es lo mismo, la falta de efectos jurídicos (...) en derecho procesal la infracción de las leyes que establecen los requisitos necesarios a cada acto también produce la nulidad del acto irregular en que se han omitido los requisitos legales"22.

Finalmente Colombo Campbell sostiene que "la nulidad es la sanción de ineficacia que afecta a los actos procesales realizados con falta de alguno de los requisitos previstos por la ley para su validez"23.

Si bien Colombo explica que la nulidad es una sanción, al momento de exponerla se dirige a los requisitos de los actos jurídicos procesales y analiza el tema especialmente desde una perspectiva del Derecho civil y no del Derecho procesal. Por otra parte, tampoco hace la distinción entre validez y eficacia del acto al sostener que la nulidad es una sanción de ineficacia cuando debiera ser una sanción de invalidez que una vez declarada o constatada por el juez produce la ineficacia de los efectos del acto24.

Salas Vivaldi se aleja de las definiciones doctrinales anteriores toda vez que sostiene que la nulidad procesal es "la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella"25.

Tanto en las definiciones de Urrutia Salas, Santa Cruz Serrano y Colombo Campbell está presente la visión de la nulidad procesal desde el punto de vista de la estructura orgánica del acto procesal.

Ahora, este intento por estudiar la nulidad como categoría intrínseca del acto procesal se hace sin base positiva en nuestro sistema, ya que no se encuentran regulados de manera general o sistemática los requisitos de los actos y, por ende, invita a utilizar iguras que corresponden a la teoría general de los actos jurídicos civiles, que atendida la autonomía y finalidad del Derecho procesal no calzan por completo26.

Además, la falta de regulación sistemática de los actos procesales hace complejo determinar y agrupar los requisitos de aquellos. A esto se suma la dificultad de fijar cuándo la falta de alguno de los requisitos genera la nulidad del acto y cuándo la falta de otros implica en otro tipo de invalidez. Esto queda de manifiesto en nuestro Código de Procedimiento Civil, en el cual el legislador establece diversas sanciones por la falta de algún requisito ya sea de forma o de fondo del acto.

A modo de ejemplo analicemos la aptitud de los sujetos como requisito de fondo del acto procesal. Si el acto proviene del órgano jurisdiccional la aptitud del mismo dice relación con la atribución de la potestad jurisdiccional y que le corresponda conocer o intervenir en el referido caso fallando la cuestión sometida a su decisión. De otra forma, el órgano jurisdiccional debe tener jurisdicción (arts. 76 CPE y 1 COT) y competencia (art. 108 COT) para resolver las causas que se promuevan.

Sin embargo, la falta de este requisito no produce siempre la nulidad ya que si el juez carece del presupuesto procesal de la jurisdicción entonces el proceso será inexistente, en cambio si no tiene competencia implica la nulidad procesal27. En consecuencia, en virtud de lo expuesto no se puede sostener que la falta de un requisito de fondo del acto produce siempre la nulidad del mismo ya que la sanción puede ser distinta.

Similar problema se presenta al trabar un embargo sobre una cosa que la ley declara inembargable (arts. 445 CPC y 1618 CC). El acto procesal del embargo realizado por el ministro de fe puede ser perfectamente posible física y moralmente pero no es idóneo en cuanto al objeto sobre que recayó (cosa inembargable). Si el objeto sobre que recae el acto es inidóneo, ¿el embargo es válido o nulo por falta de objeto?28.

Situémonos ahora en el incumplimiento de un requisito de forma de un acto. Por ejemplo, el tiempo u oportunidad es relevante en el ejercicio de un acto ya que su inobservancia puede implicar consecuencias catastróficas. Así, la presentación extemporánea de un recurso puede acaecer en una inadmisibilidad (art. 201 inc. 1° y 778 inc. 1° CPC); no dejar dinero para obtener compulsas en la oportunidad procesal correspondiente puede devenir en un desistimiento (art. 197 inc. 2° CPC), contestar inoportunamente la demanda implicará la preclusión o decadencia del acto procesal (art. 64 CPC), y hacerse parte extemporáneamente en segunda instancia devendrá en la deserción del recurso (art. 201 CPC). Como se aprecia, el cumplimiento extemporáneo del acto respectivo no produce en ninguno de los casos mencionados la nulidad del acto sino otra sanción procesal.

Finalmente, a nuestro entender, esta teoría no permite explicar las diversas limitaciones que actualmente existen en nuestro derecho positivo para evitar la declaración de nulidad de un acto procesal como lo son los principios de convalidación, subsanación, buena fe, trascendencia, extensión, etc., sino que solo atiende a la nulidad del acto por falta de algún requisito de aquel29.

(2.2) La nulidad como sanción. El carácter extrínseco de la nulidad

El carácter extrínseco de la nulidad fue idea del jurista francés Japiot30 refiriéndose a los actos jurídicos en general, al cual siguen posteriormente, con ciertos matices y avances, entre otros, en el ámbito administrativo Santamaría Pastor31, y en el procesal Hernández Galilea32, Ciurana33, Lourido Rico34 y Yélamos Bayarrí35.

Esta teoría explica la nulidad como una sanción36 y ello quiere decir que frente a una determinada irregularidad en el ejercicio de un acto procesal, que causa un perjuicio importante a alguna de las partes, el ordenamiento reacciona y elimina los efectos del acto viciado. Yélamos Bayarrí expresa que "existen multitud de formulaciones, ya que no todo desajuste causa la nulidad, solo las más graves y de normas imperativas"37. En forma similar se pronuncia Lourido Rico al sostener que "esta caracterización admite diversas formulaciones, puesto que se suele admitir que ni cualquier infracción de una norma legal lleva aparejada la sanción de nulidad, sino solo las más graves y solo las de las normas imperativas, ni es exclusivamente la infracción a un precepto positivo la determinante de la nulidad sino también la falta de los requisitos indispensables para que el acto alcance su finalidad"38.

Lourido Rico39 explica que aunque se trata de una sutil diferencia, se pasa a distinguir la nulidad como vicio del acto a la nulidad como una sanción que la ley prevé para los actos que incurran en determinadas irregularidades desplazándose el centro de gravedad del acto procesal a la ley. De esta forma la nulidad procesal no debe ser construida "sobre los defectos estructurales de los actos procesales y sobre las consecuencias que estos defectos provocan en el plano de su eficacia (...)"40.

Exponer la nulidad como una categoría extrínseca al acto procesal resulta apreciable y denota un avance para el Derecho procesal toda vez que constituye una consecuencia prevista por la ley para los actos procesales que presenten desajustes importantes con el modelo normativo.

Por otra parte, considerar la nulidad como una sanción obliga a someterla al principio de oportunidad, en lugar de considerar que deriva necesariamente de la propia naturaleza del vicio y negar sus efectos automáticos41. Además, esta teoría permite sostener que la nulidad procesal es autónoma a la teoría de los actos procesales, puesto que centra la atención en las hipótesis que la ley señala como inválidas y no la asocia a la falta de requisitos del acto procesal.

Sin embargo, la nulidad desde un punto de vista extrínseco no se refiere a los fundamentos de la nulidad sino que se basa en la gravedad de la irregularidad cuestión que nos dirige a las causales de nulidad establecidas en la ley, dejando fuera innumerables hipótesis de nulidad, perdiendo el sistema anulatorio flexibilidad y dinamismo.

A nivel jurisprudencial consideramos que la categoría extrínseca de la nulidad ha sido reconocida. En efecto, el juez ha debido valorar la irregularidad cometida en el desarrollo de un determinado acto procesal y, por ende, ha rechazado la declaración de nulidad en diversos casos a saber: un simple error de copia en el mandamiento de ejecución y embargo no es esencial para anular el proceso42; es improcedente declarar la nulidad de la notificación efectuada a una de las demandadas fundada en que el receptor certificó en forma incompleta que dicha demandada había sido notificada si en forma posterior, dentro del plazo legal y en el mismo escrito comparece y en lo principal alega la nulidad y en un otrosí, a la vez, contesta la demanda interpuesta en su contra43; si la demandante presenta un escrito antes de formular la solicitud de nulidad entonces está convalidando tácitamente el presunto vicio y, en consecuencia, se ve impedida de demandar la nulidad44.

La doctrina45 reconoce la nulidad procesal como una sanción, sin embargo, el concepto de nulidad que mantiene no es, a nuestro juicio, el más adecuado toda vez que en las definiciones que se dan sobre este tipo de invalidez no aparecen incluidos los límites que denota dicha institución ni su fundamento valorativo y siguen refiriéndose en muchos casos a la falta de algún requisito de los actos procesales.

3) LOS INCONVENIENTES DE LAS CONSTRUCCIONES CLÁSICAS SOBRE LA NULIDAD PROCESAL

Las concepciones clásicas sobre la naturaleza de la nulidad procesal presentan ciertos problemas que pasaremos a explicar:

(3.1) La nulidad como vicio parte del análisis de los requisitos o elementos del acto jurídico procesal

Si se configura la nulidad desde los requisitos estructurales del acto, para poder explicar cuando este es válido es necesario acudir a los elementos del acto jurídico procesal distinguiendo cuáles son de fondo y de forma46, lo que importa que el acto será considerado nulo cuando carezca de alguno de los requisitos del acto47. Esto presenta las siguientes desventajas:

(a) Los ordenamientos jurídicos deben establecer lo más exhaustivamente los requisitos de los actos de procedimiento y las causales de nulidad de los mismos, lo cual es imposible de hacer atendido el casuismo existente.

(b) En virtud de esta teoría los procedimientos pasan de ser un instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional a un rigorismo de anulación excesiva.

(c) El artículo 83 del CPC cuando señala la palabra "vicio" nos remite al acto procesal, sin embargo no señala qué tipo de vicio -entiéndase falta de un requisito de forma o de contenido del acto- produce la sanción de nulidad lo que crea una inseguridad jurídica especialmente si no contamos con una regulación al menos sistemática de los requisitos de los actos procesales.

(d) Si se entiende la nulidad como un vicio del acto entonces ella contribuye al formalismo procedimental y, por lo tanto, el acto procesal será nulo cuando falte cualquier requisito que señale la ley48.

(e) Esta visión clásica de la nulidad no permite realizar un juicio de valor de la irregularidad del acto y, en consecuencia, la nulidad no tiene limitaciones que no se funden en consideraciones externas a la estructura orgánica del acto.

(f) Nuestro sistema establece diversos tipos de invalidez -y no de ineficacias49- por lo que resulta ineludible distinguir el tipo de vicio que afecta al acto para determinar categorías intermedias de la misma.

(3.2.) La teoría general de los actos jurídicos del derecho civil es incompatible para explicar las ineficacias de los actos procesales

La doctrina suele explicar la estructura orgánica del acto procesal teniendo en cuenta la teoría iusprivatista de los actos jurídicos civiles50.

La teoría de los actos jurídicos ha sido desarrollada principalmente por los estudiosos del derecho privado51 lo cual nos presenta un problema que hay que superar. En efecto, no existe una teoría general de nulidad propia de la teoría general del Derecho, sino una teoría de la nulidad de los actos jurídicos civiles52.

Esta concepción privatista ha influido en la doctrina procesalista la cual ha tratado de explicar la nulidad de los actos procesales bajo conceptos pertenecientes a otra rama del derecho, lo cual ha implicado el traslado de conceptos del Derecho privado al ámbito procesal generando diversos problemas metodológicos y apartándose de instituciones y principios propios del Derecho procesal53.

Los inconvenientes son los siguientes:

(a) La doctrina y ciertos ordenamientos jurídicos extranjeros han aplicado clasificaciones civiles a la nulidad procesal lo cual no resulta adecuado en virtud de la diferente naturaleza jurídica de las ramas mencionadas54.

(b) En principio, en materia procesal no existe nulidad sin que la irregularidad o vicio del acto realizado cause un perjuicio solo reparable con la declaración de ineficacia. En cambio en el Derecho civil sí es posible que un acto jurídico sea nulo absoluta o relativamente sin que exista perjuicio alguno. (c) La doctrina ha sostenido que "si además de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, Código Penal y Código de Procesal Penal, que reglan la validez de los actos y resoluciones judiciales, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil, se contrariarían abiertamente la naturaleza y el propósito de la legislación procesal, que, por los fines que está llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial"55.

(3.3) La falta de una regulación sistemática de los actos procesales en relación con la nulidad de los mismos

El Código de Procedimiento Civil aprobado por la Ley N° 1552 de 28 de agosto de 1902 y que entró en vigencia el 1 de marzo de 1903 no contempló una regulación sistemática de la nulidad procesal ni de los actos procesales.

La versión original del Código, en el título IX del Libro I, solo describía los incidentes pero no hizo referencia alguna a la nulidad procesal56.

En cuanto a los actos procesales, el Código de Procedimiento Civil en el título VII del Libro I regula, desde su entrada en vigencia, ciertos aspectos de los actos procesales que se denominan como actuaciones judiciales. En dicho apartado se hace alusión al tiempo en que deben realizarse dichas actuaciones y también se reglamentan ciertas formalidades de dichos actos como son, entre otros, el juramento, la intervención de intérpretes, la preclusión, los plazos, la forma de decretar una actuación judicial, etc. Sin embargo no existe un régimen positivo general que regule los demás actos procesales.

Por otra parte, las disposiciones sobre la nulidad procesal en el ámbito del proceso civil han sido agregadas paulatinamente. En efecto, la Ley N° 7.760 de 1944 incorporó la facultad que dispone el actual artículo 84 inciso final que permite al juez corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Posteriormente, la Ley N° 18.705 publicada en el Diario Oficial de 24 de mayo de 1988 hizo importantes modificaciones al Código de Procedimiento Civil y en especial al título IX sobre los incidentes. La referida Ley, en su artículo 10 N° 1, sustituyó el antiguo artículo 83 del CPC por el que existe en la actualidad incorporando expresamente la nulidad procesal57. Antes de la citada Ley fue la jurisprudencia la encargada de desarrollar su concepto y los principios que la inspiran toda vez que no existía un reconocimiento explícito de tal institución, no obstante, ello no quiere decir que no existiera la nulidad procesal58.

Actualmente, al analizar el Código de Procedimiento Civil se puede apreciar que la nulidad procesal se encuentra presente en diversas normas. En efecto, el Código contempló la regulación del incidente especial de nulidad por falta de emplazamiento (art. 80 CPC); el recurso de casación en la forma (art. 766 CPC) y en el fondo (art. 767 CPC), los trámites esenciales de un proceso (arts. 789, 795 y 800 CPC) el recurso de revisión (art. 810 CPC), los cuales son hipótesis de aplicación de la nulidad procesal.

Compartimos la opinión que en 1928 sostuvo Urrutia Salas en cuanto que de la simple lectura del Código, pareciera que el legislador "se preocupó más de los trámites esenciales de los juicios que de los elementos substanciales de los actos, es decir, el Código solo reglamentó una determinada clase de actos procesales: los que importan trámites esenciales de los juicios. Fuera de estas disposiciones no hay en nuestro derecho reglas que determinen la labor del juez para declarar una nulidad..."59.

Lo que expusimos constituye toda la regulación general que existe en nuestro Código de Procedimiento Civil sobre los actos procesales y la nulidad procesal.

Si bien se ha llegado a un cierto consenso en cuanto a cuáles son los requisitos de los actos procesales60, sin embargo, tal construcción en nuestro ordenamiento es de carácter teórica y no tiene base positiva general, cuestión que produce problemas al comparar la realidad del proceso con las construcciones teóricas sobre los requisitos de los actos procesales y sus posibles ineficacias.

La falta de regulación sistemática de los actos procesales y su eventual anulación hace complejo determinar qué tipo de vicios son causantes de la nulidad del acto. Al respecto tanto en doctrina como en las legislaciones procesales contemporáneas, existe discrepancia en torno a los vicios que pueden originar nulidades. Así, un sector limita su aplicación al quebrantamiento de las formas del acto procesal o a los llamados vicios extrínsecos, mientras que el otro extiende su campo a las infracciones de cualquiera de los demás elementos de dicho acto61.

Enfocar la nulidad de los actos procesales desde la estructura orgánica del acto procesal resulta confuso considerando los diversos elementos o requisitos de los actos. En efecto, ¿cuándo un acto procesal al cual le falta la aptitud del sujeto, la voluntad, la causa o el objeto tiene como sanción la nulidad procesal? La misma pregunta nos hacemos cuando el acto procesal no se exterioriza de acuerdo a lo que señala la ley, o se ejerce fuera de tiempo, o en un lugar diverso al que debe realizarse.

En consecuencia, consideramos que no es adecuado construir una teoría de la nulidad procesal asentada sobre los defectos estructurales de los actos procesales y sobre las consecuencias que esos defectos provocan en el plano de su eficacia.

(3.4) La distinción entre eficacia y validez de un acto procesal

A primera vista suelen confundirse los términos validez y eicacia de los actos que se realizan durante el proceso. Sin embargo, se trata de conceptos distintos y que conviene diferenciar.

Cuando nos referimos a la validez del acto procesal lo que se trata es que el acto procesal se haya realizado en conformidad con lo dispuesto en el modelo legal, es decir, que haya cumplido los requisitos que la norma procesal dispone62. En cambio, la eficacia del acto procesal dice relación con los efectos que produce ese acto procesal que se ejecutó válidamente, efectos que estarán descritos por el Derecho positivo63.

La invalidez consiste en un juicio de valor de la irregularidad del acto procesal y la ineficacia consiste en la declaración o constatación de la sanción de invalidez que establece el legislador.

Si se distinguen los conceptos de validez y eficacia se puede lograr explicar, a nuestro entender, más satisfactoriamente, por qué un acto válido puede resultar ineficaz y uno inválido finalmente ser eficaz. En efecto, al realizar un análisis desde dos planos distintos y autónomos, se puede revelar que desde el punto de vista de la invalidez el acto que es irregular puede ser innecesario constatar su ineficacia en virtud del principio de proporcionalidad, presente en todo sistema anulatorio, que implica que las irregularidades no invalidantes queden desprovistas de una sanción, o bien merezcan un reproche distinto de la nulidad64.

Los actos procesales tienen ciertas limitaciones para que se produzca la constatación o declaración de ineficacia que se fundan en el principio de conservación de los actos procesales, el logro de la finalidad del acto o también llamado principio de instrumentalidad de las formas, la convalidación, la subsanación y criterios de oportunidad, los cuales privan del fundamento a la declaración de nulidad.

Distinguir la invalidez de la ineficacia de un acto permite explicar una serie de límites que impiden la declaración de ineficacia del acto y que hace que este sea considerado como una irregularidad sin efecto invalidante65.

Por ejemplo si una notiicación no cumple los requisitos de la norma entonces es irregular pero si el sujeto no alega dicha disconformidad del acto procesal y realiza otro posterior entonces convalidó el vicio; lo mismo ocurre si una sentencia no cumple con todos los requisitos que dispone la ley en cuanto a su congruencia o motivación y el agraviado no utiliza los medios de impugnación que concede la ley; o si se dicta una sentencia fuera del plazo legal para hacerlo.

4) UN ENFOQUE RENOVADOR DE LA NULIDAD PROCESAL

El primero de los autores que se preocupó de exponer una nueva teoría sobre la nulidad desde una perspectiva extrínseca fue Japiot, quien a comienzos del siglo XX sostuvo que "la nulidad no debe ser considerada como un hecho, teniendo en sí valor propio; ella no constituye una modalidad, una manera de ser del acto jurídico (...). Se traduce prácticamente en la existencia de un derecho especial atribuido a las personas (...); un derecho de impugnación dirigido contra las consecuencias del acto nulo"66.

Japiot rechaza la concepción orgánica del acto jurídico como punto de partida de la nulidad67 y, por tanto, no analiza la nulidad desde el punto de vista intrínseco al acto procesal sino desde una perspectiva extrínseca.

De la tesis del referido autor puede extraerse que la nulidad constituye una categoría instrumental, es decir, una técnica procesal que permite unir o trazar un nexo entre lo que es la invalidez de una ineficacia y el punto en que ellas se conectan teniendo de esta forma como punto de partida la norma jurídica existente y no la falta de un requisito que constituye el vicio del acto procesal.

Bajo esta concepción, la nulidad constituye un juicio de valor que el intérprete debe realizar teniendo en cuenta la norma jurídica, el acto procesal realizado y los límites del sistema anulatorio. Así, se puede llegar a la conclusión que no siempre toda disconformidad entre el binomio norma-acto procesal conlleva la declaración de nulidad del mismo, sino que por el contrario, esta separación entre la invalidez y la ineficacia del acto constituye que existen dos planos en los cuales, en el primero: debe realizarse una valoración del acto que puede o no implicar que finalmente se constate la ineficacia en donde cabe incluir el concepto de perjuicio, indefensión, vulneración de garantías procesales y en general los límites que existen para declarar la sanción de invalidez, etc.; y en el segundo: la constatación o declaración de ineficacia que implica la desaparición de los efectos producidos por el acto inválido.

Siguiendo a Santamaría Pastor, hay que distinguir tres planos totalmente diferenciables: ".en primer lugar la mera situación constatada de divergencia entre la estructura real del acto y el esquema previsto por la norma (...). En segundo lugar la calificación global de la circunstancia de no producción de efectos del acto como consecuencia de su contraposición con la norma (...) Y en tercer lugar, las diferentes modalidades procesales de realización práctica de la sanción general de no producción de efectos"68.

La jurisprudencia acoge este planteamiento toda vez que diversas sentencias señalan que debe valorarse la irregularidad del acto procesal y por ende, determinar si existe un perjuicio para las partes y, solo desde que dicha irregularidad es invalidante, procede declarar la ineficacia del acto69.

Por ejemplo, la jurisprudencia ha sostenido que:

(a) "La nulidad procesal debe ser admitida con extrema precaución para superar situaciones realmente graves, pero no puede justificarse por el solo afán de la mera perfección de los actos procesales, si las imperfecciones o violaciones de las normas no han provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos, vale decir, si no hay interés, que es el fundamento de toda protección jurídica"70.

(b) "(...) la nulidad procesal es la sanción mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquellas. Su fundamento no es otro que proteger el ordenamiento jurídico que rige el proceso, lograr el respeto de las normas procesales pues a través de ellas se resguarda la garantía constitucional del debido proceso'71.

(c) "El simple apartamiento de las formalidades, no vinculable causalmente a una afección de los derechos de las partes o del orden público, es inidóneo para conducir a un efecto tan radical como la invalidación de una actuación procesal'72.

(d) "(...) los principios de la trascendencia y de la conservación, por los cuales no puede privarse de eficacia a un acto sin que exista perjuicio y que debe preferirse la interpretación por la cual se mantenga la validez de los actos procesales, permiten llegar a la conclusión que la prueba válidamente rendida por las partes en el curso del juicio debe ser conservada. Para resolver de este modo, resulta pertinente tener presente, además, que tanto la prueba instrumental como confesional puede rendirse en cualquier estado del juicio"73.

(e) "(...) la casación en la forma no solo es un medio de impugnar una sentencia sino que también es, y principalmente, un medio para reclamar por la inobservancia de las garantías del procedimiento. De esta manera constituye una de las posibles vías o instrumentos de la nulidad procesal y, por ende, le resulta aplicable el principio de trascendencia. Así, solo tienen interés en la impugnación aquellos a quienes la sentencia perjudica y contra los cuales se han infringido esas garantías. En tal virtud la casación formal no puede prosperar si la infracción que se denuncia no irroga perjuicio para el que lo alega (...) "74.

De los ejemplos mencionados se puede concluir que nuestra jurisprudencia empieza a verificar un cambio de criterio dejando de asimilar la nulidad procesal con la falta de un requisito del acto procesal. La nulidad no se explica desde la sola estructura orgánica de los actos procesales pues, se han introducido límites que impiden su declaración los cuales se han incorporado en el derecho positivo lo que implica buscar la finalidad o fundamento de la nulidad procesal.

5) LA NULIDAD COMO TÉCNICA INSTRUMENTAL

La nulidad procesal como una técnica instrumental consiste en incardinar su aplicación dentro de las características de cada ordenamiento y tener en cuenta la finalidad del mismo. No es el acto y sus vicios lo que determina la aplicación de la categoría, sino el objeto de protección de la nulidad en cada ordenamiento y la utilidad de su aplicación75.

Bajo este concepto se puede afirmar que la nulidad es algo extrínseco al acto. En efecto, las teorías del acto jurídico procesal y de la nulidad procesal son independientes ya que esta opera siempre a través de las consecuencias jurídicas del acto. Al constituir realidades distintas y autónomas se permite dotar al sistema de nulidad de flexibilidad y adecuarlo a las necesidades del ordenamiento jurídico actual76.

De esta forma, el punto de partida de la nulidad procesal ya no resulta ser el vicio del acto sino que se traslada a la norma procesal77 que obliga a determinar cuál es el objeto de protección de la misma78. La atención se centra ahora en la función que cumple la nulidad dentro del ordenamiento jurídico el cual vendrá determinado por la norma jurídica.

Por otra parte, al ejecutarse el acto irregular el juez tendrá que realizar un juicio de valor en el cual no solo analizará el cumplimiento de los requisitos del acto procesal sino que también introducirá diversos límites que permiten matizar la declaración de ineficacia.

De las diversas hipótesis de nulidad pueden distinguirse irregularidades que vulneran el orden público y otras que solo lesionan intereses privados de las partes. Esto permite determinar cuándo la nulidad puede ser declarada de oficio o alegada por las partes79 y si el vicio o irregularidad resulta posible de ser convalidado o si no admite convalidación80.

El juez tendrá que apreciar el desajuste del acto y conforme a ello determinar la gravedad que puede revestir y, en consecuencia, cuenta con diversas posibilidades para eliminar los efectos del acto irregular, pudiendo aplicar a través de una ineficacia algún tipo de invalidez.

La nulidad como una técnica instrumental resulta útil porque introduce criterios de valoración del acto irregular fundados en principios o elementos que se alejan de la estructura orgánica del acto procesal, lo que constituye un límite para la declaración de ineficacia.

De lo anterior se desprende que el juicio de valor o ponderación que el juez realiza debe basarse en los criterios que el legislador ha establecido en el ordenamiento procesal81. En efecto, la norma infringida debe ser invalidante para lo cual el legislador debe atribuir dicha naturaleza expresamente en el ordenamiento jurídico a través de causales o hipótesis especiales o a través de criterios generales.

De aceptarse que la nulidad tiene un carácter instrumental y, por ende, ser una técnica de protección del ordenamiento jurídico, lo que corresponde es determinar cuáles son los fines o el fundamento de tal institución y así determinar qué bienes jurídicos de naturaleza procesal son los que la nulidad quiere resguardar. Así por ejemplo, puede sostenerse que la nulidad lo que busca es de evitar situaciones de indefensión, preservar el orden público82, guarecer los principios básicos y valores de los justiciables, salvaguardar el proceso con todas sus garantías83, garantizar un debido proceso84, etc., todo ello para que el proceso pueda constituirse en un instrumento adecuado para que se desarrolle la función jurisdiccional.

Las causas de nulidad son fruto de una decisión política que el legislador debe determinar en atención a criterios de proporcionalidad (gravedad de la infracción), finalidad (cumplimiento del fin del acto), oportunidad (tiempo), posibilidad de subsanación, etc. Evidentemente que estos fundamentos valorativos que pueden introducirse en el sistema anulatorio deben tener un sustento en el derecho positivo puesto que sino la investigación queda sin apoyo o respaldo de la ley; visión que hace referencia al objeto de protección permite tener en consideración criterios externos que morigeran la declaración de nulidad, como pueden ser el principio de trascendencia acogido expresamente en nuestra legislación (arts. 83 inc. 1°, 768 inc. 3° CPC), cuestión que explica que aunque no se cumplan los requisitos del acto procesal, si se logra la finalidad85 del mismo, entonces no existe perjuicio y, por ende, no corresponde anular el acto procesal ejecutado irregularmente.

La nulidad como instrumento al servicio de un adecuado o debido proceso86, permite analizar los derechos y garantías de los litigantes en los diversos momentos del proceso, esto es, que desde un inicio se cumplan los presupuestos procesales, que se resguarden durante todo el desarrollo del procedimiento los derechos y garantías de los litigantes y, el estadio final al que se pretende llegar que es: la solución justa del conflicto intersubjetivo.

De aquí que los niveles de protección son dos: proceso y procedimiento lo que permite entender que para lograr el fin de un proceso deben existir normas de procedimiento y principios procesales que inspiren el funcionamiento de este, pero también deben existir normas y principios que regulen la sentencia (congruencia, fundamentación de la misma, etc.) que abren la puerta a ciertos medios de impugnación, finalidades todas que son objeto de protección in límine litis a través de la nulidad procesal87.

6) FUNDAMENTO VALORATIVO DE LA NULIDAD

El fundamento valorativo de la nulidad -explica Lourido Rico- es la combinación de dos valores básicos del Derecho, la seguridad jurídica y la justicia. La autora sostiene que "...esta combinación no responde a una fórmula matemática fija e inamovible, no se puede decir que la nulidad responde en una proporción x a la seguridad jurídica y en una proporción y a la justicia, sino que la 'proporción' dependerá de la normativa concreta sobre la nulidad, del caso real al que a de aplicarse esa regulación"88.

Según explica Yélamos Bayarri, "partiendo de la existencia de un límite temporal, que frena la operatividad del valor justicia, el teórico de la nulidad procesal se encuentra, antes o después, con la necesidad de ponderar los principios seguridad jurídica-justicia"89.

A nivel de sistema -explica Santamaría Pastor- cuando predomina la seguridad jurídica manteniendo a ultranza la estabilidad, se califica la nulidad como pena, como técnica sancionatoria que debe ser restringida y limitada con base al dogma de la libertad. Esto tiene como consecuencia que se admitan solo las ineficacias expresamente tipificadas por el ordenamiento y, además, tales supuestos deben interpretarse restrictivamente. Por el contrario, dar prevalencia a la justicia, supone estimar positivamente la nulidad. Se trata entonces la nulidad no como sanción sino como técnica de defensa del orden jurídico. Así, estaremos ante un supuesto de ineficacia siempre que el orden jurídico se vea afectado, al margen de que la ley lo establezca como nulidad de forma expresa. En el plano interpretativo cabrá en esta segunda concepción la interpretación analógica de los supuestos de ineficacia90.

Por su parte, Hernández Galilea sostiene que el ámbito de protección de la nulidad "...se extiende a lo que el legislador considera el íter correcto para llegar a una resolución justa: el proceso con todas las garantías"91. Creemos que la explicación de este autor es la que mejor refleja el objeto de la nulidad.

La seguridad jurídica y el enjuiciamiento justo se aprecian analizando el funcionamiento de la nulidad dentro del proceso. En efecto, recuérdese que se parte de una comparación particular entre la norma procesal (modelo legal) y el acto procesal ejecutado, para luego, en general, apreciar las reglas, valores, derechos y principios procesales con el objeto de valorarlo y determinar si hay una adecuación entre ellos y, en caso de no haberlo, aplicar los instrumentos procesales que establece la ley dependiendo de la gravedad de la irregularidad y, en consecuencia, asignar una posible subsanación del acto o definitivamente producir la ineficacia del acto procesal.

Cuando se ejerce un acto procesal y se infringe un requisito del mismo, al menos puede resultar en riesgo la aplicación efectiva de un derecho o garantía que a nivel constitucional o legal se considere importante para lograr los fines del proceso92. Cuando el derecho o garantía está en riesgo, es decir, no se ha vulnerado -está en potencia de ser infringido- entonces la nulidad no debe operar, puesto que aún no se produce la vulneración del mismo. En estos casos creemos que lo que procede es la convalidación o subsanación del acto. En cambio, cuando el derecho o garantía se infringe y de esto resulta un perjuicio o indefensión para alguna de las partes, es procedente e insoslayable que se declare la nulidad.

Para llegar a la sentencia la norma constitucional nos indica que debe existir un proceso legalmente tramitado, es decir, un debido proceso, en el cual se cumplan con los actos de procedimiento y que se respeten los derechos y garantías de los justiciables.

Entonces, la nulidad protege los derechos y garantías procesales sobre las cuales se construye el proceso. La vulneración de estas (bilateralidad de la audiencia, imparcialidad, independencia, igualdad de armas, buena fe, etc.) hace imposible cumplir con los fines del proceso que es ser un instrumento para la función jurisdiccional. Si esto es así, lo que procura el ordenamiento es evitar que se generen situaciones de indefensión93.

En nuestro derecho positivo el planteamiento anterior se encuentra en el artículo 83 del CPC que indica que se puede alegar la nulidad procesal cuando existe un vicio que irrogue a las partes un perjuicio solo reparable con la declaración de nulidad.

Ese vicio que adolece el acto debe ocasionar un perjuicio que constituya una situación de indefensión para alguna de las partes y, consecuencialmente, lesionar una garantía o derecho de la parte que reclama la nulidad. Si no hay indefensión, si no hay un perjuicio trascendente para alguna de las partes no existirá nulidad del acto, ya porque es irrelevante (y solo puso a la parte en riesgo de indefensión), porque el acto cumplió su in o por falta de percepción del vicio por las partes o por el juez94.

Entonces, cuál es el fundamento de la nulidad procesal: ¿dar seguridad jurídica, lograr un juzgamiento justo, evitar la indefensión?

Nos parece que si analizamos en forma separada la pugna eterna entre seguridad jurídica y justicia formal, no llegaremos a una conclusión, atendida la diversidad de casos. En efecto, en algunos parece que prima una sobre otra pero en otros la cuestión es al revés. Entonces: ¿cuál es la justa medida?

La respuesta debe buscarse en el ordenamiento jurídico procesal. En efecto, la nulidad procesal tiene una función híbrida, es decir, sirve tanto para obtener un enjuiciamiento justo como para otorgar seguridad jurídica. Su función es la protección de los derechos y garantías de los justiciables y la declaración de ineficacia tiene por objeto eliminar los efectos producidos por un acto procesal cuando exista perjuicio o indefensión de alguna de las partes, contribuyendo a un juzgamiento justo (justicia formal) y que transcurrido un límite temporal genere seguridad jurídica (cosa juzgada).

En consecuencia, creemos que la postura correcta es la anterior, la lucha entre justicia formal y seguridad jurídica debe nivelarse, ambos principios deben ponderarse hasta encontrar un punto de equilibrio95 y en este equilibrio aparece el fundamento de la nulidad procesal: por un lado, que se respeten las garantías y derechos de los justiciables y se cumplan los requisitos de los actos procesales (si se cumplen las formas entonces se protegen los derechos de las partes), es decir, otorgar seguridad jurídica y, por otro, que a través del debido proceso que implica el in anterior, obtener la justicia en la decisión definitiva, todo ello con las limitaciones que el ordenamiento jurídico establece para cada caso concreto96.

CONCLUSIONES

1) El concepto de nulidad como vicio del acto impide realizar un juicio de valor de la irregularidad y, además, no distingue los diferentes conceptos de invalidez e ineficacia los cuales son autónomos y operan en planos diversos.

2) La nulidad procesal debe explicarse desde el punto de vista extrínseco de los actos procesales, en atención al fundamento y los bienes jurídicos que protege.

3) La nulidad procesal constituye una técnica procesal, es decir, un instrumento procesal que tiene por finalidad el resguardo de los derechos y garantías procesales reconocidas a nivel legal y constitucional con el objeto de evitar la indefensión.

4) Para que los efectos producidos por el acto irregular puedan desaparecer a través de la declaración de ineficacia debe, previamente, realizarse un juicio de valor y una vez determinado que se trata de una irregularidad invalidante —porque afecta derechos o garantías procesales— entonces el juez dispondrá la ineficacia del acto.

5) La determinación de las causales de nulidad quedan a criterio del legislador quien las establecerá atendiendo a razones de proporcionalidad, inalidad, oportunidad y posibilidad de subsanación.

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