196).-Derecho Procesal III Jurisprudencia de nulidad procesal.-a

FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR

Fallo: 3.119-11.

SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:

Santiago, doce de enero de dos mil doce.

VISTOS:

En estos autos rol Nro. 938-2003, seguidos ante el Juzgado de Letras de Colina, sobre juicio ejecutivo de cobro de pagaré, caratulado "Banco de Crédito e Inversiones con Eduardo Eloy Mundaca Tirapegui y Jorge Marcial Guerra Díaz", por resolución escrita a fojas 135, de diez de diciembre de dos mil ocho, se decidió no hacer lugar, por extemporánea, a la excepción opuesta por el ejecutado.

El demandado Guerra Díaz interpuso recurso de apelación en contra de dicha determinación, y una Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por decisión de cuatro de marzo de dos mil once, que se lee a fojas 372, lo confirmó.

En contra de esta última resolución, el mencionado ejecutado formula recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, en primer término, para resolver acertadamente el asunto, deben tenerse presente los siguientes antecedentes del proceso:

a) La parte actora dedujo demanda con fecha 2 de octubre de 2003 y solicitó despachar mandamiento de ejecución y embargo por la suma de $25.531.683 en contra de Eduardo Eloy Mundaca Tirapegui, en su calidad de suscriptor del pagaré y en contra de Jorge Marcial Guerra Díaz, como avalista, fiador y codeudor solidario.

b) El 24 de noviembre de 2003 se notificó la demanda y su resolución, al demandado Sr. Mundaca Tirapegui siendo requerido de pago en el mismo acto, según consta de fojas 4 vta.

c) Posteriormente, la parte demandante retiró la demanda en contra de la segunda de las personas antes individualizadas, para acto seguido, solicitar se dejara sin efecto dicha solicitud, a lo cual el Tribunal accedió con fecha 2 de diciembre de 2004.

d) A fojas 20, por presentación de 3 de septiembre de 2005, el demandado Sr. Guerra Díaz, formuló incidente de nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento, el cual fue acogido por el tribunal de primera instancia, y ordenó dejar sin efecto todo lo obrado en estos autos y retrotraer la causa al estado de notificarle la demanda a dicha parte. Diligencia que, agrega, ha de entenderse efectuada cuando se le notifique esta determinación. Dicha actuación se verificó el 10 de abril de 2007.

e) Conociendo la Corte de Apelaciones del recurso de apelación deducido por el banco demandante, revocó la resolución antedicha y dejó sin efecto la nulidad de todo lo obrado, ordenando al juez seguir adelante con la ejecución.

Por su parte, la Corte Suprema declaró inadmisibles los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos por el ejecutado en contra de la decisión anterior, atendida la naturaleza de la resolución recurrida.

f) Por último, por presentaciones agregadas a fojas 109 y 112, el demandado Sr. Guerra Díaz, opuso la excepción de prescripción, comprendida en el artículo 464 Nro. 17 del Código de Procedimiento Civil. Al contestar el traslado conferido, la demandante solicitó el rechazo de dicha excepción, dado que fue formulada extemporáneamente.

g) Por decisión del Tribunal de primer grado, confirmada por el de segunda instancia, se desestimó la aludida excepción, por estimar que fue planteada en forma extemporánea, teniendo presente los pronunciamientos emitidos, en este mismo pleito, por las Cortes de Apelaciones y Suprema;

SEGUNDO: Que la voz "nulidad" deriva de la palabra Nulo, vocablo cuyo origen etimológico proviene de nullus que debe entenderse como falta de valor y fuerza para obligar o tener efecto, por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en su substanciación o en su modo. Entre las definiciones clásicas podemos citar al procesalista Hugo Alsina, para quien la nulidad "Es la sanción por la cual la ley priva a un acto jurídico procesal de sus efectos normales, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas para ello." (Alsina Hugo "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", Editorial Justicia, Buenos Aires, Argentina, 1963.) Por su parte, Eduardo J. Couture afirma que "La nulidad consiste en el apartamiento de las formas necesarias establecidas por la ley" (Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Cuarta Edición Póstuma, Buenos Aires. Euros Editores 2002).

A su vez las nulidades procesales pueden ser extrínsecas e intrínsecas. Las primeras atañen al quebrantamiento de las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento, como la simulación o el fraude procesal;

TERCERO: Que de otro lado, necesariamente debe hacerse presente que resultan aplicables a las nulidades procesales extrínsecas los principios de trascendencia (pas de nullite sans grief), legalidad (pas de nullite sans texte), conservación, protección (Propiam Turpidenen allegan non est audiendus), convalidación, subsanación e integración.

CUARTO: Que de acuerdo a la primera de estas máximas, "no hay nulidad sin perjuicio", de manera que resulta ser un elemento esencial para la procedencia de declaración de nulidad la concurrencia de un perjuicio cierto e irreparable, como lo es también el interés jurídico en su reclamación. Y como decía Eduardo J. Couture: "... No existe impugnación de Nulidad, en ninguna de sus formas, sino existe un interés lesionado que reclame protección. La anulación por anulación no vale." (Couture, Eduardo J., Op. Cit., Pág. 397).

Este principio está recogido y normado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, que establece en su inciso primero: "La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad."

La exigencia de "perjuicio" o "interés afectado" es un presupuesto que especialmente diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por nulidad misma.

De lo anterior resulta que, constituyendo el agravio una exigencia de procedencia de la nulidad, corresponde determinar el perjuicio que origina la resolución impugnada, la forma como éste se concreta en el caso particular y las razones por la cuales se produce, lo que en el caso de marras cobra vital importancia;

QUINTO: Que, luego, de acuerdo al principio de legalidad -que también se inspira en el sistema francés- ningún acto procesal podrá ser declarado nulo si la Ley no prevé expresamente esa sanción. Este principio también llamado de la especificidad se ha tornado relativo, insertándose el tema de las denominadas "nulidades implícitas" o "virtuales" -aporte del sistema finalista italiano- las cuales reconocen la procedencia de las nulidades aun cuando no estén expresamente sancionadas en la ley, siempre que se verifique la omisión de formalidades esenciales y que violen las garantías fundamentales del proceso, esto es, cuando su quebrantamiento es tan grave que no se puede establecer una relación jurídica procesal válida;

SEXTO: Que, por su parte, el principio de conservación de los actos procesales mira a la trascendencia en la determinación, de manera que no hay nulidad si el remedio del vicio no ha de influir en la dirección de la resolución o en las consecuencias del acto procesal. Este criterio, en los términos formulados por el jurista argentino Roberto Berizonce, "es aquel que consagra la conveniencia de preservar la eficacia, la validez de los actos frente a la posibilidad de anulación o pérdida, lo que llevaría a un resultado disvalioso para el proceso". (La nulidad en el proceso. Edit. Platense, La Plata, 1967);

SÉPTIMO: Que, a su vez, la regla de protección mira a que nadie sea oído si alega su propia torpeza la cual se identifica con el brocardo "nemo auditur propriam turpitudinem allegans", el cual encuentra su basamento en la teoría de los actos propios, conforme a la cual nadie puede ir válidamente contra sus propia conducta;

OCTAVO: Que, finalmente y en relación con la máxima de convalidación en materia de nulidad procedimental, debe anotarse que aquella es propia de las nulidades relativas, es decir, atiende a los actos procesales que pueden ser subsanados. Por cuanto, tratándose de la nulidad absoluta, entendiendo que ésta "se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales" (Serra Domínguez, Manuel: Nulidad procesal, en Revista peruana de derecho de procesal, Nro. II, Lima, 1998, p. 563.), no puede ser convalidada, aun cuando requiere que sea declarada su invalidez, desde que adolece de un vicio estructural que priva al acto de lograr sus efectos normales.

Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a pedido de parte, y, doctrinariamente, en cualquier estado del proceso, mientras que éste no haya terminado. Para Couture (Op. cit., p. 378) "el acto absolutamente nulo tiene una especie de vida artificial hasta el día de su efectiva invalidación; pero la gravedad de su defecto impide que sobre él se eleve un acto válido";

NOVENO: Que, seguidamente debe consignarse que la nulidad procesal puede ser declarada de oficio, ello tratándose de vicios insubsanables, es decir, según se adelantó, aquellos que no sean susceptibles de convalidación por inactividad de la parte que debió reclamarlo tempestivamente.

La procedencia de la nulidad de oficio está en la protección de las garantías constitucionales del proceso, siendo una de las más importantes el respeto al debido proceso. "El juez no necesita justificar el interés para declarar de oficio la nulidad porque es el director del proceso, pero motivará la resolución nulificatoria." (Camusso, Jorge P. Nulidades procesales, EDIAR, 2da edición, Buenos Aires, 1983, página 99).

En este sentido es dable hacer presente que el último inciso del artículo 84 del Código de Enjuiciamiento Civil dispone "El juez podrá corregir de oficio los errores que observe en la tramitación del proceso. Podrá asimismo tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento. No podrá, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado éstas fuera del plazo fatal indicado por la ley.";

DÉCIMO: Que sentadas que han quedado las premisas esenciales sobre las cuales emerge la nulidad procesal, corresponde observar las actuaciones realizadas y que han sido consignadas en el motivo segundo que antecede, a la luz de las normas que reglan el procedimiento ejecutivo, de acuerdo al cual se regulan las formalidades de este pleito.

Al efectuar el ejercicio anunciado, se revela de forma evidente, que se ha omitido efectuar el debido requerimiento de pago al demandado Sr. Guerra Díaz, independientemente que pueda tenérsele por notificado de la demanda a partir de la presentación por la cual esa parte solicitó se declarara la nulidad de todo lo obrado;

UNDÉCIMO: Que, ahora bien, teniendo en consideración la materia sometida al conocimiento y resolución de este Tribunal, resulta propicio recordar que, con arreglo a lo prevenido en el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil, el deudor requerido de pago tendrá el término de cuatro u ocho días hábiles para oponerse a la ejecución, según si la aludida actuación procesal se efectúa en el lugar de asiento del tribunal o fuera de la comuna de asiento del tribunal, aunque dentro del territorio jurisdiccional en que se ventila el pleito, respectivamente.

Luego, el artículo 462 del mismo cuerpo legal dispone: "El término para deducir la oposición comienza a correr desde el día del requerimiento de pago";

DUODÉCIMO: Que en relación con la reglamentación que históricamente ha tenido el plazo para oponerse a la ejecución, se observa la pertinencia de rememorar que la Ley de 8 de febrero de 1837, que estableció el procedimiento ejecutivo, dispuso que presentada la demanda respectiva el juez despacharía el respectivo "mandamiento de ejecución y embargo contra la persona y bienes del deudor" (art. 5º), procediéndose luego al embargo (arts. 20 y 21) y que "hecha la traba, se le notificará al deudor si no la hubiere presenciado, y al mismo tiempo se le citará de remate" (art. 27), agregando, luego, que "el deudor tendrá el término de dos días naturales, contados desde la citación de remate, para hacer el pago de la deuda u oponerse a la ejecución" (art. 29).

Con posterioridad, la Comisión Revisora del Código de Procedimiento Civil, en su sesión Nº 27, acordó modificaciones al Proyecto, una de las cuales -atinente al entonces artículo 429- vino precedida de lo anotado por el señor Aldunate en el sentido que la reforma a aquel precepto "suprime la citación de remate, desde cuya fecha se cuenta hoy el plazo para oponerse a la ejecución. Cree útil conservar el trámite, especialmente en el caso de que el deudor no haya presenciado el embargo; ello importaría una seguridad para el ejecutado, contra quien en ningún caso podría procederse sin que conociera el estado del juicio". Al respecto, además, el "señor Presidente indica que, en todo caso, el término para deducir la oposición comience a correr desde el día del requerimiento: así se evita toda vaguedad y peligro, pues se toma un punto de partida invariable que nunca puede ser ignorado por el deudor. El señor Gandarillas acepta esta idea y la complementa proponiendo que en el acto de requerir al demandado, el ministro de fe le haga saber el plazo que la ley le concede para oponerse, y que esta circunstancia se haga constar en la diligencia". (Santiago Lazo, Los Códigos de Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil, Poblete Cruzat Hnos. Editores, año 1918, pág. 439);

DÉCIMO TERCERO: Que lo anterior denota que esas modificaciones y nuevas disposiciones legales del Código de Procedimiento Civil, han determinado que la primera notificación que se realiza al demandado en el juicio ejecutivo importa el objetivo esencial de ponerle en conocimiento de la demanda ejecutiva, de la resolución recaída en ella y del mandamiento de ejecución y embargo, procediendo luego a embargarle bienes suficientes, si aquél no paga lo que le viene requerido;

DÉCIMO CUARTO: Que, por su parte, sobre los objetivos del requerimiento de pago, éstos se pueden resumir, en dos finalidades fundamentales: la primera, notificar al deudor, poniéndolo en conocimiento de la demanda ejecutiva iniciada en su contra para que pueda defenderse y, constreñirlo para que pague la obligación cuyo cumplimiento compulsivo se pretende; y luego, una consecuencial, para el caso de desobediencia, cual es la de embargarle bienes suficientes para cubrir capital, intereses y costas adeudadas;

DÉCIMO QUINTO: Que, desde el punto de vista del sujeto pasivo de la litis, el planteamiento de su defensa presupone, ineludiblemente, su emplazamiento que, a su vez, presenta dos aspectos fundamentales, a saber: el conocimiento de la demanda, que se cumple por la notificación de la misma, y el transcurso del plazo para acudir al llamamiento del tribunal.

De conformidad con lo expresado con antelación y de lo dispuesto en el artículo 443 Nº 1 del Código de Procedimiento del ramo, y según esta Corte ha tenido oportunidad de señalarlo en otras oportunidades, el requerimiento de pago es una actuación de carácter complejo, que en atención a la forma en que se realice tendrá un inicio y conclusión más o menos definidos, dado que se puede efectuar en una sola actuación o en un conjunto de ellas. Dicho de otra manera, se inicia con la notificación de la demanda y concluye con la intimación al deudor de pagar lo adeudado, procediendo luego, como gestión anexa, a trabar embargo. Esa notificación que da punto de partida a la gestión procesal del requerimiento se puede concretizar mediante la notificación personal de la demanda ejecutiva o personal subsidiaria del artículo 44 del aludido cuerpo legal o, incluso, según lo prescrito en los artículos 48 a 53 del mismo estatuto normativo y, debe culminar con el requerimiento propiamente tal;

DÉCIMO SEXTO: Que teniendo en consideración las premisas y lineamientos enunciados en los acápites precedentes y ante la hipótesis a la que se ve enfrenta esta Corte en el caso de marras -de haberse omitido el requerimiento de pago, no obstante entenderse efectuada la notificación en forma tácita- ha de resolverse de forma tal que la determinación se avenga, por una parte, con las particularidades de ese trámite complejo que no se observa posible de dividir y, de otro lado, con las exigencias de un procedimiento racional y justo, entendido como uno de los presupuestos de la garantía constitucional del debido proceso, al cual deben sujetarse los tribunales.

Lo anterior conduce necesariamente a concluir que se está en presencia de una inobservancia que debe necesariamente ser sancionada con la nulidad, toda vez que no debe perderse de vista que la primera finalidad del requerimiento es la notificación de la demanda, hecho que desencadena el transcurso del plazo para ejercitar la respectiva defensa, habida cuenta de la ampliación contemplada en la ley por la vía de aguardar la conclusión del trámite del requerimiento de pago. Máxime, si dice relación con el término de emplazamiento, que es la diligencia de mayor trascendencia en el juicio, al definir el momento en que se ejerce la primera defensa en el procedimiento y que, como ha sucedido en el presente caso, importa omitir toda tramitación y decisión sobre las excepciones formuladas.

Así, en el caso en estudio, si bien se puede estimar que se dio inicio a este trámite complejo, lo cierto es que aquél nunca se completó, por haber faltado el requerimiento debido. De manera que, nunca ha sido el demandado compelido al pago de lo supuestamente adeudado;

DÉCIMO SÉPTIMO: Que al respecto se ha pronunciado variada jurisprudencia. Así, se ha dicho: "El requerimiento de pago es la notificación de la demanda del juicio ejecutivo, o sea, el emplazamiento que se le hace al deudor para que comparezca a defenderse o a oponerse a la ejecución" (C. Ap. Valparaíso 5 de octubre de 1905 G. 1905 t. I, Nº 717 p. 1109; C. Ap. Talca 11 de octubre de 1910 G. 1910 t. II Nº 984 p. 563) "El requerimiento reemplaza la notificación de la demanda ejecutiva, constituyendo el verdadero emplazamiento del deudor para que comparezca al juicio a hacer valer sus derechos. La falta de requerimiento hecho en forma legal impide que corra el plazo a la demandada para oponer las excepciones que estime conveniente formular." (C.S. 9 de enero 1984 R. t.81 secc. 1º p. 2º) "El requerimiento de pago produce, en general, el efecto de emplazar al deudor y de someterlo a todos los trámites del juicio ejecutivo" (C. Ap. Valdivia 3 de diciembre de 1945 R. t. 43 secc. 2ª p. 101);

DÉCIMO OCTAVO: Que resulta atingente considerar, que toda declaración de nulidad producirá efectos relevantes en la serie procedimental y respecto de los sujetos de la relación procesal, razón por la cual el tribunal tiene el deber de analizar retrospectivamente el interés afectado, que dice relación con el "perjuicio causa" y prospectivamente el fin propuesto "perjuicio efecto" mediante la nulidad que se propone declarar, a partir del análisis de sus efectos, de modo tal que la declaración misma no ocasione una afectación al interés de la parte cuya garantía se ha vulnerado.

Examinados en el caso de marras tales elementos, aparece palmario que la única forma de reconducir válidamente este proceso en contra del demandado Guerra Díaz, a fin de evitar el consecuente perjuicio que se deriva de la indefensión a que puede quedar sometido por haberse omitido su legítimo emplazamiento, es la declaración de nulidad y, considerando el grave defecto de que adolece la tramitación del proceso amerita que aquel sea subsanado de oficio.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código de Procedimiento Civil, se declara:

I.- Que actuando esta Corte de oficio, se invalida todo lo obrado en estos autos en cuanto se refiere al demandado Jorge Marcial Guerra Díaz, retrotrayéndose la causa, a su respecto, al estado de que se proceda a su notificación y requerimiento, a fin que, cumplido con ese acto complejo, sea válidamente emplazado en este juicio.

II.- Atendido lo resuelto precedentemente se omite pronunciamiento sobre el recurso de casación en el fondo deducido por la parte demandada en lo principal de fojas 77.

Regístrese y devuélvase, con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro suplente Sr. Alfredo Pfeiffer R.

Rol Nº 3.119-11.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Sergio Muñoz G., Juan Araya E., Guillermo Silva G. y Alfredo Pfeiffer R.

Sentencia de la corte de apelaciones: 1039-2009