132).-LA EQUITY ANGLOAMERICANA II a
 |
| Carla Nicol Vargas Berrios |
fabiola del pilar gonzález huenchuñir
resistió Inglaterra, por poseer ya un cuerpo de juristas del Derecho nacional.
Lo mismo ocurrió con el fenómeno de la codificación europea de finales
del siglo XVIII y principios del XIX, al que Inglaterra se mostró ajena e indiferente,
porque en esa época ya estaba consolidado prácticamente el common
law.
2. Los países continentales, constituidos en su mayor parte en Estados
nacionales durante los siglos XVI y XVII, poseen una estructura básicamente
LEGISLATIVA, siendo la ley, en cuanto norma general emanada del poder
estatal, la principal y casi exclusiva fuente del Derecho en la jerarquía normativa
de estos sistemas jurídicos. En todos ellos se produce a finales del
siglo XVIII y principios del XIX, como fenómeno posterior al de la recepción
del Derecho romano, la CODIFICACIÓN, factor decisivo para la unificación
de los respectivos Derechos nacionales, que se encuentra inspirada fundamentalmente
en las ideas procedentes del iusnaturalismo racionalista y
del enciclopedismo francés —a favor del dogma de la omnipotencia de
la ley— y en la doctrina de las nacionalidades. Con la técnica codificadora
se procedía a ordenar y sistematizar las normas jurídicas de las distintas
ramas del Derecho privado en los Códigos—conjuntos orgánicos de normas
sistematizadas con una estructura lógica interna, frente a la «recopilación»,
mero agregado yuxtapuesto de ellas—, dotando al Derecho de estabilidad,
unidad, coherencia —ausencia de antinomias— y plenitud —ausencia de
lagunas, mediante procedimientos como la autointegración—.
Frente al carácter legislativo de los sistemas continentales, los sistemas
de la tradición jurídica anglosajona, con el Derecho inglés a la cabeza, son
de base JURISPRUDENCIAL. El promotor del Derecho en estos sistemas ya
no es el legislador, sino los Tribunales, la Magistratura. Se dice que, mientras
los sistemas romano-germánicos constituyen un Derecho de «catedráticos
», los sistemas del common law son un Derecho de «jueces». Lo importante
más que la «norma» es la «acción». En los primeros el Derecho procede
de la «deducción», descendiendo del principio jurídico abstracto al
caso particular. En los segundos, por el contrario, se asciende, por «inducción
», del caso particular al principio jurídico general.
3. La concepción que impera en los sistemas continentales es una
concepción RACIONALISTA, NORMATIVISTA y FORMALISTA del mundo, frente al
EMPIRISMO y el REALISMO anglosajones. En aquéllos domina la generalización
frente al casuismo de éstos, la teoría frente al espíritu práctico. En cuanto
tradición, el common law se presenta como una técnica de resolución de
conflictos consistente en aplicar los principios extraídos de la experiencia
judicial, conservada en las colecciones de jurisprudencia, en un estado de
espíritu fundado sobre la sólida costumbre anglosajona de tratar las cosas
y solucionar los problemas «conforme se van presentando», en lugar de «anticipar
» su solución por medio de fórmulas abstractas universales, como
hacen los sistemas continentales.
4. El Derecho en la familia continental está marcado por el cambio,
por la ruptura en forma de REVOLUCIÓN. Por el contrario, el sistema jurídico
inglés tiene una gran continuidad histórica, sin que se haya producido ninguna
ruptura importante en su trayectoria, sino más bien una continua
EVOLUCIÓN.
Prueba de ese respeto a la TRADICIÓN en Inglaterra es la veneración
y obediencia de los precedentes jurisprudenciales antiguos, que se citan
de manera continua y frecuente por los jueces, revalorizándose constantemente
la antigua jurisprudencia, frente al Continente, donde, pasado un
cierto tiempo, la jurisprudencia antigua comienza a desmerecer. De ese
respeto por la tradición deriva el dicho del juez Holmes —refiriéndose
al common law— de que «una página de Historia vale más en Derecho que
una página de lógica».
5. Pero quizás donde mejor se plasma la separación entre los sistemas
de tradición jurídica continental y los anglosajones es en su cuadro de fuentes.
El Derecho inglés es un sistema de casos —case law en sentido
amplio—, un Derecho eminentemente jurisprudencial. El sistema de fuentes
inglés funciona del siguiente modo:
a) El Derecho creado por los jueces —judge made law—, que puede
adoptar las tres formas siguientes:
— El Derecho consuetudinario —customary law—, que comprende los
usos tradicionales declarados por los Tribunales populares.
— El Derecho de casos —case law en sentido estricto—, formado por
las sentencias judiciales —judicial decisions—, creadas por los jueces.
— La equity, entendida, no al modo romano-germánico—como justicia
del caso concreto, justicia moderadora...—, sino al modo anglosajón, como
sistema jurisdiccional propio, derivado de la discrecionalidad de los jueces
y árbitros a la hora de aplicar consideraciones generales de justicia a las
controversias jurídicas 10.
En materia de equidad, el concepto anglosajón actual de equity como
equity jurisprudence únicamente tiene en común con la noción continental
de «equidad», aparte de su denominación, que induce lógicamente a error,
su inicial origen histórico, en cuanto que la aequitas canónica fue fundamento
no sólo de la equidad continental, sino también de la equity en
sus comienzos, cuando los cancilleres ingleses eran eclesiásticos en la Edad
Media 11. Hoy en día, sin embargo, el equivalente de la noción de «equidad
Frente a la norma jurídica —legal rule— se encuentra la regla del precedente
—rule of precedent—. En terminología continental: frente a la ley,
el PRECEDENTE
Dejamos bien claro que aquí lo que estudiamos es el «concepto» paralelo
a lo que en Derecho continental se entiende como jurisprudencia y
no el «término» anglosajón jurisprudence, que es —como era en el Derecho
romano la iurisprudentia— sinónimo de Ciencia del Derecho.
Pero el Derecho judicial, el «precedente», como sentencias o fallos de
los Tribunales, tiene unas características totalmente distintas a las de la
jurisprudencia continental. Dichas diferencias son básicamente tres.
En primer lugar, el «precedente» inglés es verdadero Derecho. Las sentencias
judiciales no sólo son fuente del Derecho, sino que son la principal
fuente del Derecho, frente al Derecho español, en el que su tarea es de
mero complemento de la ley, nunca de auténtica fuente del Derecho. De
ahí la verdad en los sistemas anglosajones del aforismo según el cual el
juez crea Derecho —judge made law—.
El precedente inglés es vinculante —binding—, surte efecto coercitivo
—coercitive effect—, por oposición al efecto meramente persuasivo que produce
en el continente la jurisprudencia. En esta materia rige el principio
del STARE DECISIS o «stare decisis quieta non movere», es decir, el «atenerse
a lo ya decidido y no modificar lo que existe», persistiendo por ello en
la decisión. Sin embargo, esta regla admite excepciones cuando la decisión
anterior es evidentemente contraria a la razón; y todavía más si es contraria
a la ley divina. La doctrina del Derecho es la siguiente: los precedentes
y las reglas deben ser seguidos a menos que sean netamente absurdos o
injustos 13. El principio del stare decisis no fue formalmente consagrado en
la práctica judicial hasta finales del siglo XIX.
Llegamos así a la consideración de lo que se ha denominado como
la técnica fundamental del Derecho inglés, la técnica de las DISTINCTIONS
—o de las distinciones, intentando una traducción aproximativa a dicha
noción—. Dicha técnica se utiliza con el fin de lograr una «atenuación»
del rigor con que actúa, o mejor dicho, actuaría normalmente, la regla del
precedente, evitando de este modo el peligro de estancamiento y «anquilosamiento
» del Derecho. En virtud de la aplicación de la técnica de las
distinctions se opera sobre el caso concreto, permitiendo al juez apreciar
elementos particulares que no existían exactamente, o que se habían pasado
por alto en situaciones análogas resueltas con anterioridad, introduciendo
soluciones nuevas y eludiendo la rigidez, el inmovilismo y la falta de fuerza
expansiva del Derecho.
El funcionamiento de esta técnica de las distinctions se produce, en
síntesis, del siguiente modo: el principio jurídico expresado en un precedente
sólo es obligatorio en lo sucesivo en cuanto sea necesario para la
resolución del caso concreto que se somete a la decisión del juez —ratio
decidendi, razón por la que se decide de una determinada manera y fundamento
de la decisión normativa para los casos futuros—. Por el contrario,
si el principio no fuera esencial, sino que constituyese un elemento accidental
para la decisión del juez —los denominados obiter dicta, lo más
arriba dicho, los antecedentes de hecho y de Derecho, opiniones marginales
que no afectan al contenido esencial del asunto—, carecerían de valor
normativo.
En segundo término, desde el punto de vista del número de sentencias
que se requieren para que haya jurisprudencia, ya no son varias —dos o
más—, como en el Derecho español, sino que basta una sola para que
haya precedente judicial.
Por último, como tercera diferencia entre la jurisprudencia continental
y el precedente anglosajón, ambos se distinguen en cuanto al origen, pues
mientras que para que haya jurisprudencia en la tradición jurídica continental
se exige que la sentencia provenga del Tribunal jerárquicamente
superior, el precedente anglosajón puede proceder de cualquier juez o Tribunal,
sin importar su rango jerárquico 14.
Un precedente judicial es un juicio o decisión de un Tribunal de Justicia,
citado con autoridad para decidir un caso similar de la misma manera,
o bien de acuerdo con el mismo principio o por analogía. En un sistema
jurisprudencial como el de la familia romano-germánica la concepción del
Derecho es de carácter «CERRADO» —son Derechos o sistemas cerrados—,
en los que cualquier asunto puede y debe, al menos teóricamente, encontrar
solución mediante la «interpretación» de una norma jurídica generalmente
formulada de antemano por el legislador en términos bastante amplios.
Por el contrario, los sistemas anglosajones son ordenamientos «ABIERTOS»
e inconclusos, donde se da por supuesta la existencia de numerosas lagunas
y donde la misión de los juristas se centra fundamentalmente en el proceso
de descubrimiento y establecimiento de normas particulares, dirigidas a la
solución de los casos concretos y aplicables al supuesto específicamente
planteado. No sin razón se ha dicho que el jurista continental «define»,
mientras el jurista inglés «enumera».
6. Pero ¿qué es el common law y qué la equity, como sistemas y jurisdicciones
contrapuestos? 15 El COMMON LAW inglés es el conjunto sistemático
de principios extraídos de los precedentes judiciales emanados de los Tribunales
reales de Westmister Hall, que se han denominado precisamente
Courts of Common Law, causas donde se ventilaban intereses de la Corona,
origen de un Derecho público original común a toda Inglaterra —por oposición
al fundamentado en las costumbres locales—, pasando de ser jurisdicciones
«excepcionales» a convertirse en jurisdicciones «comunes», idóneas
para conocer de cualquier asunto.
Por su parte, y por oposición al common law, la equity es el conjunto
de principios constituidos a partir de los precedentes del antiguo Tribunal
de la Cancillería —Court of Chancery—, cuyo origen es dos siglos posterior
al de los Tribunales del Common Law, y aplicadas por los Tribunales ingleses,
pero que, de no haberse promulgado las Judicature Acts (1873-1875), serían
aplicadas exclusivamente por unos órganos jurisdiccionales denominados
«Tribunales de equidad» —Courts of Equity—.
Actualmente, tras las Judicature Acts de 1873-1875, el common law y
la equity se imparten por los mismos Tribunales, pero sus principios son
tan diferentes que, incluso en los últimos tiempos, constituyen ramas separadas
del case law. Estas diferencias en sus reglas y principios son consecuencia
de su diverso origen histórico 16.
Continuación
Lo mismo ocurrió con el fenómeno de la codificación europea de finales
del siglo XVIII y principios del XIX, al que Inglaterra se mostró ajena e indiferente,
porque en esa época ya estaba consolidado prácticamente el common
law.
2. Los países continentales, constituidos en su mayor parte en Estados
nacionales durante los siglos XVI y XVII, poseen una estructura básicamente
LEGISLATIVA, siendo la ley, en cuanto norma general emanada del poder
estatal, la principal y casi exclusiva fuente del Derecho en la jerarquía normativa
de estos sistemas jurídicos. En todos ellos se produce a finales del
siglo XVIII y principios del XIX, como fenómeno posterior al de la recepción
del Derecho romano, la CODIFICACIÓN, factor decisivo para la unificación
de los respectivos Derechos nacionales, que se encuentra inspirada fundamentalmente
en las ideas procedentes del iusnaturalismo racionalista y
del enciclopedismo francés —a favor del dogma de la omnipotencia de
la ley— y en la doctrina de las nacionalidades. Con la técnica codificadora
se procedía a ordenar y sistematizar las normas jurídicas de las distintas
ramas del Derecho privado en los Códigos—conjuntos orgánicos de normas
sistematizadas con una estructura lógica interna, frente a la «recopilación»,
mero agregado yuxtapuesto de ellas—, dotando al Derecho de estabilidad,
unidad, coherencia —ausencia de antinomias— y plenitud —ausencia de
lagunas, mediante procedimientos como la autointegración—.
Frente al carácter legislativo de los sistemas continentales, los sistemas
de la tradición jurídica anglosajona, con el Derecho inglés a la cabeza, son
de base JURISPRUDENCIAL. El promotor del Derecho en estos sistemas ya
no es el legislador, sino los Tribunales, la Magistratura. Se dice que, mientras
los sistemas romano-germánicos constituyen un Derecho de «catedráticos
», los sistemas del common law son un Derecho de «jueces». Lo importante
más que la «norma» es la «acción». En los primeros el Derecho procede
de la «deducción», descendiendo del principio jurídico abstracto al
caso particular. En los segundos, por el contrario, se asciende, por «inducción
», del caso particular al principio jurídico general.
3. La concepción que impera en los sistemas continentales es una
concepción RACIONALISTA, NORMATIVISTA y FORMALISTA del mundo, frente al
EMPIRISMO y el REALISMO anglosajones. En aquéllos domina la generalización
frente al casuismo de éstos, la teoría frente al espíritu práctico. En cuanto
tradición, el common law se presenta como una técnica de resolución de
conflictos consistente en aplicar los principios extraídos de la experiencia
judicial, conservada en las colecciones de jurisprudencia, en un estado de
espíritu fundado sobre la sólida costumbre anglosajona de tratar las cosas
y solucionar los problemas «conforme se van presentando», en lugar de «anticipar
» su solución por medio de fórmulas abstractas universales, como
hacen los sistemas continentales.
4. El Derecho en la familia continental está marcado por el cambio,
por la ruptura en forma de REVOLUCIÓN. Por el contrario, el sistema jurídico
inglés tiene una gran continuidad histórica, sin que se haya producido ninguna
ruptura importante en su trayectoria, sino más bien una continua
EVOLUCIÓN.
Prueba de ese respeto a la TRADICIÓN en Inglaterra es la veneración
y obediencia de los precedentes jurisprudenciales antiguos, que se citan
de manera continua y frecuente por los jueces, revalorizándose constantemente
la antigua jurisprudencia, frente al Continente, donde, pasado un
cierto tiempo, la jurisprudencia antigua comienza a desmerecer. De ese
respeto por la tradición deriva el dicho del juez Holmes —refiriéndose
al common law— de que «una página de Historia vale más en Derecho que
una página de lógica».
5. Pero quizás donde mejor se plasma la separación entre los sistemas
de tradición jurídica continental y los anglosajones es en su cuadro de fuentes.
El Derecho inglés es un sistema de casos —case law en sentido
amplio—, un Derecho eminentemente jurisprudencial. El sistema de fuentes
inglés funciona del siguiente modo:
a) El Derecho creado por los jueces —judge made law—, que puede
adoptar las tres formas siguientes:
— El Derecho consuetudinario —customary law—, que comprende los
usos tradicionales declarados por los Tribunales populares.
— El Derecho de casos —case law en sentido estricto—, formado por
las sentencias judiciales —judicial decisions—, creadas por los jueces.
— La equity, entendida, no al modo romano-germánico—como justicia
del caso concreto, justicia moderadora...—, sino al modo anglosajón, como
sistema jurisdiccional propio, derivado de la discrecionalidad de los jueces
y árbitros a la hora de aplicar consideraciones generales de justicia a las
controversias jurídicas 10.
En materia de equidad, el concepto anglosajón actual de equity como
equity jurisprudence únicamente tiene en común con la noción continental
de «equidad», aparte de su denominación, que induce lógicamente a error,
su inicial origen histórico, en cuanto que la aequitas canónica fue fundamento
no sólo de la equidad continental, sino también de la equity en
sus comienzos, cuando los cancilleres ingleses eran eclesiásticos en la Edad
10 Recientemente sobre el tema, G. F. BELL, What do we Mean by Equity?,
1993; H. RAJAK, «Equity v. Statute», en S. GOLDSTEIN (ed.), Equity and Contemporary Legal Developments, Ponencias presentadas a la First International Conference on Equity. The Faculty of Law. The Hebrew University of Jerusalem, junio de 1990, The Harry and Michael Sacher Institute for Legislative Research and Comparative Law, The Hebrew University of Jerusalem, 1992, pp. 100-115. |
Media 11. Hoy en día, sin embargo, el equivalente de la noción de «equidad
continental» no es la equity inglesa, sino, más bien, lo que se conoce como
natural justice.
La institución a la que a continuación nos vamos a referir no es esta
natural justice, sino la conocida como equity inglesa, la «jurisprudencia de
equidad» —equity jurisprudence—, como rama del case law, que constituye
una categoría diferente tanto del statute law como del common law, y que
fue vinculada indisolublemente a la existencia de una institución histórica
determinada: el Tribunal de la Cancillería —Court of Chancery— a lo largo
de los cinco siglos de su historia —desde el siglo XIV hasta finales del XIX—.
b) El Derecho legislado —legislation o statute law—, que se refiere
al Derecho escrito, incluyendo no solamente la ley propiamente dicha —ley
formal o act of Parliament—, sino también las disposiciones administrativas
de rango inferior a la ley.
El gran conjunto de la legislación se refiere al «Derecho público». En
el campo del «Derecho privado» son todavía los Tribunales los que tienen
preeminencia. En el ámbito del Derecho privado las disposiciones promulgadas
por el legislador sólo llegan a asimilarse de una manera plena por
el sistema jurídico inglés cuando se ha procedido a su interpretación y
reelaboración por los Tribunales de Justicia. En caso de que se produzca
un conflicto entre tales disposiciones legislativas y los principios jurídicos
del common law, es de aplicación la máxima: «Las leyes que derogan el common
law se deben interpretar restrictivamente».
Además, la noción de norma jurídica —legal rule— en el sistema inglés
no tiene el carácter de generalidad que se le da en los países de Derecho
continental, y no puede disociarse de los elementos fácticos que comportan
los casos concretos a los que se aplica —en relación con el carácter eminentemente
procesal del Derecho inglés—. Esto explica la especial configuración
de la legal rule y la importancia que en ella cobra el elemento
fáctico. La legal rule inglesa se considera una norma jurídica dirigida de
manera inmediata a la resolución de un litigio y cuyo alcance viene determinado,
en consecuencia, por todos y cada uno de los elementos del caso
para el cual se ha formulado específicamente. De ahí que la traducción
de la noción continental de norma jurídica al idioma inglés sea algo más
parecido a un precepto moral —abstract precept— o a un principio jurídico
—legal principle o general directive— que a una verdadera legal rule o legal
provision.
natural justice.
La institución a la que a continuación nos vamos a referir no es esta
natural justice, sino la conocida como equity inglesa, la «jurisprudencia de
equidad» —equity jurisprudence—, como rama del case law, que constituye
una categoría diferente tanto del statute law como del common law, y que
fue vinculada indisolublemente a la existencia de una institución histórica
determinada: el Tribunal de la Cancillería —Court of Chancery— a lo largo
de los cinco siglos de su historia —desde el siglo XIV hasta finales del XIX—.
b) El Derecho legislado —legislation o statute law—, que se refiere
al Derecho escrito, incluyendo no solamente la ley propiamente dicha —ley
formal o act of Parliament—, sino también las disposiciones administrativas
de rango inferior a la ley.
El gran conjunto de la legislación se refiere al «Derecho público». En
el campo del «Derecho privado» son todavía los Tribunales los que tienen
preeminencia. En el ámbito del Derecho privado las disposiciones promulgadas
por el legislador sólo llegan a asimilarse de una manera plena por
el sistema jurídico inglés cuando se ha procedido a su interpretación y
reelaboración por los Tribunales de Justicia. En caso de que se produzca
un conflicto entre tales disposiciones legislativas y los principios jurídicos
del common law, es de aplicación la máxima: «Las leyes que derogan el common
law se deben interpretar restrictivamente».
Además, la noción de norma jurídica —legal rule— en el sistema inglés
no tiene el carácter de generalidad que se le da en los países de Derecho
continental, y no puede disociarse de los elementos fácticos que comportan
los casos concretos a los que se aplica —en relación con el carácter eminentemente
procesal del Derecho inglés—. Esto explica la especial configuración
de la legal rule y la importancia que en ella cobra el elemento
fáctico. La legal rule inglesa se considera una norma jurídica dirigida de
manera inmediata a la resolución de un litigio y cuyo alcance viene determinado,
en consecuencia, por todos y cada uno de los elementos del caso
para el cual se ha formulado específicamente. De ahí que la traducción
de la noción continental de norma jurídica al idioma inglés sea algo más
parecido a un precepto moral —abstract precept— o a un principio jurídico
—legal principle o general directive— que a una verdadera legal rule o legal
provision.
11 Véase DE LUCA, «Aequitas canonica ed equity
inglese alla luce del pensiero di
|
Frente a la norma jurídica —legal rule— se encuentra la regla del precedente
—rule of precedent—. En terminología continental: frente a la ley,
el PRECEDENTE
Dejamos bien claro que aquí lo que estudiamos es el «concepto» paralelo
a lo que en Derecho continental se entiende como jurisprudencia y
no el «término» anglosajón jurisprudence, que es —como era en el Derecho
romano la iurisprudentia— sinónimo de Ciencia del Derecho.
Pero el Derecho judicial, el «precedente», como sentencias o fallos de
los Tribunales, tiene unas características totalmente distintas a las de la
jurisprudencia continental. Dichas diferencias son básicamente tres.
En primer lugar, el «precedente» inglés es verdadero Derecho. Las sentencias
judiciales no sólo son fuente del Derecho, sino que son la principal
fuente del Derecho, frente al Derecho español, en el que su tarea es de
mero complemento de la ley, nunca de auténtica fuente del Derecho. De
ahí la verdad en los sistemas anglosajones del aforismo según el cual el
juez crea Derecho —judge made law—.
El precedente inglés es vinculante —binding—, surte efecto coercitivo
—coercitive effect—, por oposición al efecto meramente persuasivo que produce
en el continente la jurisprudencia. En esta materia rige el principio
del STARE DECISIS o «stare decisis quieta non movere», es decir, el «atenerse
a lo ya decidido y no modificar lo que existe», persistiendo por ello en
la decisión. Sin embargo, esta regla admite excepciones cuando la decisión
anterior es evidentemente contraria a la razón; y todavía más si es contraria
a la ley divina. La doctrina del Derecho es la siguiente: los precedentes
y las reglas deben ser seguidos a menos que sean netamente absurdos o
injustos 13. El principio del stare decisis no fue formalmente consagrado en
la práctica judicial hasta finales del siglo XIX.
Llegamos así a la consideración de lo que se ha denominado como
la técnica fundamental del Derecho inglés, la técnica de las DISTINCTIONS
—o de las distinciones, intentando una traducción aproximativa a dicha
noción—. Dicha técnica se utiliza con el fin de lograr una «atenuación»
del rigor con que actúa, o mejor dicho, actuaría normalmente, la regla del
precedente, evitando de este modo el peligro de estancamiento y «anquilosamiento
» del Derecho. En virtud de la aplicación de la técnica de las
distinctions se opera sobre el caso concreto, permitiendo al juez apreciar
12 Sobre el tema, recientemente, véase L. MORAL SORIANO, El precedente
judicial, prólogo de Z. BANKOWSKI y N. MACCORMICK, Madrid, Marcial Pons,
2002. Asimismo, el libro sobre el precedente judicial de M. V. ITURRALDE SESMA,
editado en Madrid, Civitas, 1995.
13 Véase M. L.MARÍN CASTÁN, «Consideraciones sobre el Derecho inglés como
prototipo de sistema de Common Law y sus diferencias respecto de los sistemas
romano-germánicos», en Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
febrero de 1984, p. 171: «En un sistema jurisprudencial —como es el
que contemplamos— una única decisión, en cuanto a sus elementos
esenciales y puesto que ésta constituye Derecho, vale ya como precedente...».
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elementos particulares que no existían exactamente, o que se habían pasado
por alto en situaciones análogas resueltas con anterioridad, introduciendo
soluciones nuevas y eludiendo la rigidez, el inmovilismo y la falta de fuerza
expansiva del Derecho.
El funcionamiento de esta técnica de las distinctions se produce, en
síntesis, del siguiente modo: el principio jurídico expresado en un precedente
sólo es obligatorio en lo sucesivo en cuanto sea necesario para la
resolución del caso concreto que se somete a la decisión del juez —ratio
decidendi, razón por la que se decide de una determinada manera y fundamento
de la decisión normativa para los casos futuros—. Por el contrario,
si el principio no fuera esencial, sino que constituyese un elemento accidental
para la decisión del juez —los denominados obiter dicta, lo más
arriba dicho, los antecedentes de hecho y de Derecho, opiniones marginales
que no afectan al contenido esencial del asunto—, carecerían de valor
normativo.
En segundo término, desde el punto de vista del número de sentencias
que se requieren para que haya jurisprudencia, ya no son varias —dos o
más—, como en el Derecho español, sino que basta una sola para que
haya precedente judicial.
Por último, como tercera diferencia entre la jurisprudencia continental
y el precedente anglosajón, ambos se distinguen en cuanto al origen, pues
mientras que para que haya jurisprudencia en la tradición jurídica continental
se exige que la sentencia provenga del Tribunal jerárquicamente
superior, el precedente anglosajón puede proceder de cualquier juez o Tribunal,
sin importar su rango jerárquico 14.
Un precedente judicial es un juicio o decisión de un Tribunal de Justicia,
citado con autoridad para decidir un caso similar de la misma manera,
o bien de acuerdo con el mismo principio o por analogía. En un sistema
jurisprudencial como el de la familia romano-germánica la concepción del
Derecho es de carácter «CERRADO» —son Derechos o sistemas cerrados—,
en los que cualquier asunto puede y debe, al menos teóricamente, encontrar
solución mediante la «interpretación» de una norma jurídica generalmente
formulada de antemano por el legislador en términos bastante amplios.
Por el contrario, los sistemas anglosajones son ordenamientos «ABIERTOS»
e inconclusos, donde se da por supuesta la existencia de numerosas lagunas
y donde la misión de los juristas se centra fundamentalmente en el proceso
de descubrimiento y establecimiento de normas particulares, dirigidas a la
solución de los casos concretos y aplicables al supuesto específicamente
planteado. No sin razón se ha dicho que el jurista continental «define»,
mientras el jurista inglés «enumera».
14 M. L. MARÍN CASTÁN, «Consideraciones sobre el
Derecho inglés...», op. cit.,
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6. Pero ¿qué es el common law y qué la equity, como sistemas y jurisdicciones
contrapuestos? 15 El COMMON LAW inglés es el conjunto sistemático
de principios extraídos de los precedentes judiciales emanados de los Tribunales
reales de Westmister Hall, que se han denominado precisamente
Courts of Common Law, causas donde se ventilaban intereses de la Corona,
origen de un Derecho público original común a toda Inglaterra —por oposición
al fundamentado en las costumbres locales—, pasando de ser jurisdicciones
«excepcionales» a convertirse en jurisdicciones «comunes», idóneas
para conocer de cualquier asunto.
Por su parte, y por oposición al common law, la equity es el conjunto
de principios constituidos a partir de los precedentes del antiguo Tribunal
de la Cancillería —Court of Chancery—, cuyo origen es dos siglos posterior
al de los Tribunales del Common Law, y aplicadas por los Tribunales ingleses,
pero que, de no haberse promulgado las Judicature Acts (1873-1875), serían
aplicadas exclusivamente por unos órganos jurisdiccionales denominados
«Tribunales de equidad» —Courts of Equity—.
Actualmente, tras las Judicature Acts de 1873-1875, el common law y
la equity se imparten por los mismos Tribunales, pero sus principios son
tan diferentes que, incluso en los últimos tiempos, constituyen ramas separadas
del case law. Estas diferencias en sus reglas y principios son consecuencia
de su diverso origen histórico 16.
Continuación
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