II. De la unidad a la fragmentación jurisdiccional: el caso de Chile.
1. Cuestiones generales
En la formación de las democracias europeas se aspiró a un poder judicial unitario que con exclusividad desarrollara la función judicial. Esa aspiración no logró concretarse durante el siglo XIX y ni siquiera en la primera parte del XX. Solo después de la Segunda Guerra Mundial se pudo concretar. Tal organización judicial tenía por objetivo, por una parte, lograr una aplicación de la ley de un modo más igualitario, con el fin de evitar que determinados ciudadanos o grupos fueran enjuiciados por tribunales especiales que dieran un trato más favorable o desfavorable a ellos, según sea el caso. Por otra parte, la idea de un poder judicial unitario pretendió consolidar la separación entre poderes y hacer de la jurisdicción un poder realmente autónomo al modo de un baluarte ante las influencias de los poderes políticos. Sin embargo, la independencia judicial se logró de dos maneras diferentes. Una de ellas apunta a la independencia individual del juez. Se trata de nombrar a los jueces de un modo tal que no se sientan comprometidos en el desarrollo de su función por los órganos que lo designaron y, por otra parte, asegurando que mientras desarrollen adecuadamente su función no se tomen represalias por el modo como interpretan y aplican la ley. Nos referimos en este último aspecto a la inamovilidad judicial. De esta manera este modelo centra las garantías de independencia en la persona individual del juez. Otra manera de garantizar la independencia judicial apunta a la necesidad de algo más que la pura independencia individual de cada juez. Así se dice que garantizando la autonomía al orden jurisdiccional en su conjunto se puede lograr de mejor modo la independencia que se refiere a cada juez en particular 24. Frente a los poderes políticos activos se formaría una especie de poder corporativo que arropa a cada juez en el desarrollo de sus tareas jurisdiccionales. Este modelo corresponde a la Europa de la postguerra y sus consejos de la judicatura que gobiernan al Poder Judicial (Francia, Italia, entre otros), los que luego se expandieron por otros países europeos y latinoamericanos. En esta última tesis, para que el principio de unidad jurisdiccional tenga eficacia para los fines de autonomía e independencia, se requiere que todos los tribunales estén bajo el gobierno de un mismo órgano y regidos por un mismo estatuto orgánico. En este sentido debe entenderse que la función judicial solo puede ser desarrollada por los tribunales que integran el denominado Poder Judicial, los que a su vez se encuentran organizados por un solo órgano de gobierno de carácter autónomo respecto de los demás poderes políticos.
2. Organización judicial en Chile.
En Chile, el ejercicio de la jurisdicción no está encomendado al Poder Judicial. Pero esta afirmación debe ser entendida en un doble sentido. Primeramente debe señalarse que en ningún sistema judicial comparado la jurisdicción se ejerce por el Poder Judicial. En Chile sucede lo mismo. La jurisdicción se ejerce por los tribunales de justicia. Lo que diferencia al caso de Chile de otros países, como veremos, es que solo algunos de los tribunales que ejercen la jurisdicción pertenecen a la estructura estatal denominada Poder Judicial. En efecto, la Constitución de 1980 no atribuye el ejercicio de la función judicial como pareciera indicar el Título VI del texto constitucional al Poder Judicial, sino que la atribuye a todo órgano creado por ley y denominado por esta como tribunal. Pero tampoco esos tribunales que ejercen la jurisdicción deben pertenecer a la estructura estatal denominada Poder Judicial.
La pertenencia o no pertenencia al Poder Judicial no es un requisito constitucional para el ejercicio de la jurisdicción. Tan legítima en este sentido es la actividad de un tribunal perteneciente al Poder Judicial como del que no lo es. Y en su conjunto, son más los tribunales que están fuera del Poder Judicial que los que están adentro de este 25. Piénsese en el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales, los Juzgados de Policía Local, los tribunales tributarios y aduaneros que reemplazarán a los Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos y la Junta General de Aduanas, respectivamente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, los tribunales militares en tiempos de guerra, el Tribunal de la Contratación Pública, el Tribunal Arbitral de Propiedad Industrial, el Tribunal Arbitral del DL 1939, el Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos, el Subcontralor General como Juez de Cuentas y el Tribunal de Segunda Instancia del juicio de cuentas regulados en la Ley nº 19.908 sobre la Contraloría General de la República, entre otros. Se trata de un elenco no exhaustivo al que se podrían agregar aquellos órganos que no son nominados formalmente tribunales de justicia y que pertenecen derechamente al Gobierno o a la Administración del Estado pero que se entiende por la doctrina y jurisprudencia que ejercen jurisdicción, como ocurre con el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones 26 y la figura del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos 27 y la Junta General de Aduanas 28 que prontamente dejarán de ejercer estas funciones jurisdiccionales. Pero además algunos autores 29 sostendrán que cada Superintendencia (de Bancos e Instituciones Financieras; de Valores y Seguros; de Administradoras de Fondos de Pensiones, de Seguridad Social; de Electricidad y Combustibles; de Servicios Sanitarios y de Salud) cuando sancionan o dictan actos que perjudiquen a los entes controlados actúan como tribunales de justicia o como órganos que ejercen jurisdicción. Luego está la situación del Senado como tribunal que conoce de las acusaciones políticas (art. 53 nº 1 CPR).
Y cuando se dice que hay tribunales que están dentro y otros fuera del Poder Judicial, se apunta a que los primeros están regulados por un mismo estatuto orgánico que en este caso es la conjunción de los preceptos del Capítulo VI de la Constitución Política de la República y el Código Orgánico de Tribunales. El resto de los tribunales tendrán el estatuto orgánico particular que la ley haya dispuesto rigiendo en algunos casos, supletoriamente, dicho Código Orgánico de Tribunales. ¿Y qué diferencia puede haber entre el estatuto orgánico constitucional y del Código Orgánico de Tribunales y los estatutos orgánicos especiales del resto de los tribunales?
La respuesta es que en el Código Orgánico de Tribunales se consagran de manera más exhaustiva las prohibiciones a que están sujetos los jueces; las causales que hacen presumir su falta de imparcialidad; las obligaciones que tienen; la garantía de la inamovilidad y a su vez la remoción legítima de los jueces; los distintos tipos de responsabilidad, etcétera, lo que en principio permite asegurar de mejor modo la independencia externa de los jueces para un imparcial ejercicio de la función judicial. Si se mira al nombramiento de los jueces que pertenecen al Poder Judicial, veremos que todos ellos son nombrados conjuntamente entre la decisión del Presidente de la República y un Tribunal Superior de Justicia, sea Corte Suprema o Corte de Apelaciones. En el caso de los ministros de la Corte Suprema además requieren de la aprobación del Senado (art. 78 CPR). Si observamos la situación de algunos tribunales situados fuera del Poder Judicial veremos que el sistema de nombramiento es altamente variado. Tomemos solo algunos ejemplos. En relación a los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, del DL 211, veremos que uno de ellos debe ser abogado y lo designará el Presidente de la República de una quina que por concurso público deberá efectuar la Corte Suprema. El resto de los integrantes (cuatro profesionales no abogados) serán designados por el Banco Central vía concurso público (dos de ellos) o bien por el Presidente de la República a propuesta del Banco Central (los otros dos). Los miembros de los Tribunales Tributarios y Aduaneros serán nombrados por el Presidente de la República de una terna efectuada por la Corte de Apelaciones de Santiago de unos miembros que figuran en una lista realizada por el Consejo de Alta Dirección Pública, órgano que el Tribunal Constitucional lo ha definido como servicio público descentralizado que integra la Administración del Estado 30. Los miembros del Tribunal de la Contratación Pública serán designados por el Presidente de la República de una terna propuesta por la Corte Suprema que a su vez recibirá una lista del concurso público que al efecto llevará a cabo la Corte de Apelaciones de Santiago.
Los jueces de Policía Local son designados por la Municipalidad respectiva de una terna propuesta por la Corte de Apelaciones en concurso público de antecedentes. Los miembros del Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos son designados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia previo concurso público de antecedentes. El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción dicta una resolución donde formaliza el nombramiento. Vemos de este modo que el sistema de nombramiento de los jueces chilenos es bastante complejo y disímil, aunque en ningún caso se utilice la designación de los jueces por un solo poder estatal que pudiera condicionar la independencia futura de esos jueces. En este sentido la crítica al modelo orgánico judicial existente en nuestro país no puede dirigirse necesariamente hacia poner en tela de juicio la dependencia de los jueces hacia los poderes políticos sino antes bien hacia la dispersión y complejidad orgánica. En este punto conviene preguntarse si el fin buscado por el constituyente de 1980 de regular un Poder Judicial se cumple realmente. Si analizamos el artículo 77 CPR en la parte que prescribe que "Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República", es legítimo preguntarse si el fin de garantía de esa disposición se cumple satisfactoriamente. En este sentido esa disposición puede ser interpretada no solo como exigencia de una determinada jerarquía de la ley que debe regular la organización de los tribunales de justicia que desarrollarán la función judicial en causas civiles y criminales, sino que también puede ser interpretada en un sentido de búsqueda de unidad y homogeneidad en la regulación orgánica de los tribunales de justicia. Y no solo de los que forman el Poder Judicial, sino de todos los tribunales. En este sentido la disposición podría ser interpretada en un deseo de regular en un solo cuerpo legal a todos los tribunales de justicia del país. Obviamente la unidad no es un valor en sí mismo, sino que lo que se buscaría con esta interpretación es que todos los tribunales tengan una misma organización en pro de la igualdad y libertad de los ciudadanos, principio organizativo liberal típicamente del Estado de Derecho 31. Más dudoso se plantea el problema de la duración de los jueces en sus cargos. Siguiendo una tradición que se remonta al derecho inglés en la Act of Settlement, de 1701, en que los jueces son nominados de por vida bajo la cláusula during good behaviour o quamdiu se bene gesserint , garantía esencial para la independencia judicial 32, la Constitución de 1980 y el Código Orgánico de Tribunales reconocen relativamente este principio. En efecto, el artículo 80 CPR señala que "los jueces permanecerán en sus cargos durante su buen comportamiento; pero los inferiores desempeñarán su respectiva judicatura por el tiempo que determinen las leyes". Es del caso señalar que el Código Orgánico de Tribunales no establece plazo de duración para los jueces inferiores. Estos, mientras tengan el deseo, salud de desempeñar el cargo y buena conducta, permanecen en el cargo. Sin embargo, como veremos, las leyes que regulan a los tribunales especiales que estamos examinando ejemplarmente, en algunos de esos casos establecen una duración temporal en el cargo.
En efecto, los jueces del Tribunal de Defensa de la Libre competencia duran seis años en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos períodos. Los jueces de los Tribunales Tributarios y Aduaneros no tienen plazo de permanencia en sus cargos. Sí lo tienen los jueces del Tribunal de la Contratación Pública que duran cinco años en sus cargos pudiendo ser nuevamente designados. Permanentes son también los jueces de policía local. Pero nuevamente a plazo fijo son los miembros del Panel de Expertos que duran seis años en sus cargos pudiendo ser reelegidos. El ejercicio de la jurisdicción en forma permanente, que implica estabilidad en el empleo con toda su significación económica que ello envuelve, puede ser entendido como una más de las garantías que permiten un ejercicio imparcial de la función jurisdiccional. Si quien juzga, mientras mantenga un buen comportamiento, tiene la certeza que podrá desempeñar su labor con una justa retribución por toda su vida hasta cumplir los 75 años de edad (art. 80 inciso 2º CPR), puede sentirse libre para aplicar la ley y solo la ley a los casos sometidos a su decisión, sin necesidad de preguntarse cómo vivirá el día de mañana, lo que podría hacerlo inclinar hacia una de las partes en conflicto (sea un órgano estatal o un particular), quien, terminado su mandato, podría ofrecerle trabajo o dinero. La permanencia indefinida en los cargos, mientras mantengan una buena conducta y hasta cierta edad, es una importante herramienta institucional para asegurar la independencia de los jueces. Luego está el tema de las responsabilidades e incompatibilidades que afectan a los jueces integrantes del Poder Judicial y que regula el Código Orgánico de Tribunales. Los jueces integrantes del Poder Judicial tienen un complejo sistema de responsabilidades que van desde la penal, la civil y la disciplinaria, hasta la política en el caso de los ministros de los Tribunales Superiores de justicia. El tema es determinar si esas responsabilidades (con exclusión de la política) se aplican a los tribunales situados fuera del Poder Judicial. Si las respectivas leyes que regulan a esos tribunales nada dicen, se puede entender que la responsabilidad disciplinaria procede siempre por aplicación del artículo 82 CPR que reconoce a la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación, con las excepciones que ese mismo precepto establece: Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales. En algunos de los casos examinados se dice expresamente por la ley que están sometidos a la supervigilancia de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema como ocurre con los jueces de policía local y los jueces de la contratación pública. En los otros nada se dice por el legislador.
Sobre la responsabilidad civil de los jueces se podría llegar siempre a ella aplicando las reglas generales de la responsabilidad extracontractual que regula el Código Civil 33. La responsabilidad penal es más discutible en el sistema legislativo chileno.
¿Necesita el cuerpo legislativo que regula a esos jueces reconocerla expresamente?
Según Pereira, ella abarca a todos los jueces, "sin excepción" 34. En relación al específico delito de prevaricación y prevaricación-cohecho que regula el artículo 223 del Código Penal, este se aplica a "los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales", lo que Politoff, Matus y Ramírez entienden de manera amplia comprendiendo "los tribunales ordinarios y especiales (jueces del trabajo, militares, de aduana, etc.)" 35. De los ejemplos aportados por estos autores se colige que la responsabilidad penal judicial es aplicable a todo juez de un tribunal de justicia, ordinario o especial y en este último caso integrante o no del Poder Judicial 36. El problema se presenta con la variabilidad con que el legislador aborda este tema. En efecto, tratándose de los tribunales especiales que estamos analizando en estas líneas solo respecto de los miembros de los Tribunales Tributarios y Aduaneros se señala expresamente que tienen responsabilidad penal (art. 8º Ley 20.322). En los otros casos no se dice nada. ¿Cómo tomar ese distinto tratamiento? Para entender que no se aplica la responsabilidad penal debería haber al menos una norma legal que expresamente no haga aplicable esa responsabilidad penal, como ocurre con los ministros de la Corte Suprema por disposición del artículo 324 COT 37. Por lo tanto la referencia de la procedencia de la responsabilidad penal que se hace respecto de algunos jueces especiales, como sucede con los jueces tributarios y aduaneros, no aporta nada al Código Penal. Solo introduce confusión a esta inorgánica regulación de la judicatura chilena. Luego está el tema de las incompatibilidades que afectan a los jueces del Poder Judicial. Una de esas incompatibilidades dice relación con el ejercicio de la abogacía. Parece ser que a los únicos jueces de estos tribunales especiales que estamos analizando que se les aplica el mismo régimen de incompatibilidades que a los pertenecientes al Poder Judicial son a los jueces de los Tribunales Tributarios y Aduaneros. El resto de los jueces examinados puede por lo tanto ejercer sin limitación alguna la profesión de abogado.
Podemos concluir entonces que el caso chileno destaca por un elevado nivel de fragmentación en la organización judicial, con tribunales que pertenecen a la organización Poder Judicial y otros que no forman parte de ella, y con algunos tribunales no independientes de los poderes políticos activos. En algunos casos estamos frente a tribunales que en su regulación esencial no tienen independencia respecto de los poderes políticos (caso del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones). En otros casos se trata de tribunales en lo esencial independientes (nombramiento de sus integrantes entre distintos poderes y garantía de la inamovilidad), pero que por sus regulaciones orgánicas particulares se pone en tela de juicio esa independencia, como ocurre con el caso de nombramiento de los jueces a plazo fijo. Y más allá de la crítica por falta de un diseño institucional que garantice la independencia de los jueces, se puede avanzar una crítica que atraviesa a todo el sistema judicial chileno que apunta hacia una dispersión normativa que no asegura siempre y en todo lugar la igualdad de tratamiento de los justiciables, además de propender a la inseguridad jurídica. A continuación analizaremos el caso chileno en contraste con algunas democracias europeas –Italia y España–, y luego el caso de los Estados Unidos de Norteamérica.
3. Mayor realización relativa de los principios de unidad y exclusividad judicial en Italia que en Chile
La Constitución italiana de 1947 (en adelante Ci), al contrario de la chilena de 1980, tiene una especial preocupación por la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción a los fines de lograr una autonomía de esta y, si se quiere, posibilitar la independencia individual de cada juez y tribunal para, a su vez, realizar el fin último de aplicación imparcial e irrevocable de la ley al caso concreto. En efecto, el artículo 102 Ci dispone que la función jurisdiccional se ejerce por magistrados ordinarios, agregando su inciso segundo que no pueden ser instituidos jueces extraordinarios o jueces especiales, pudiendo solamente instituirse, junto a los órganos judiciales ordinarios, secciones especializadas para determinadas materias, así como también la participación de ciudadanos extraños a la magistratura. Pero el sistema constitucional italiano permite la existencia de tribunales especiales: se trata de los que la propia Constitución reconoce y ellos son la Corte Constitucional; los órganos de la justicia administrativa (Consejo de Estado y Tribunales Administrativos Regionales); la Corte de las Cuentas y los tribunales militares, a los que algunos agregan la Sección disciplinaria del Consejo Superior de la Magistratura, pero que la Constitución italiana no califica como jurisdiccional 38. Por otro lado están los tribunales especiales que existían al promulgarse la Constitución de 1947, ya que la previsión de la Constitución italiana es que prohíbe la constitución de nuevos tribunales especiales pero no necesariamente los que existían al momento de la promulgación del texto constitucional. En este último caso se debe tener presente la cláusula general incluida en la VI disposición transitoria que prevé la "revisión" de tales órganos. Algunos de ellos fueron declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional pero no por este proceso de "revisión" sino por considerar que respecto de ellos faltaba el requisito esencial de todo juez o tribunal, como lo es la independencia respecto de los poderes políticos. Fueron los casos del "Ministro-juez" 39; el intendente de Finanzas y el Presidente del Consorcio Autónomo para el puerto de Génova. En otros casos como las comisiones tributarias la Corte Constitucional dictó una sentencia interpretativa que excluyó el carácter jurisdiccional de algunas de sus funciones 40. Entre los tribunales especiales que quedaron con competencia en Italia están los casos de los tribunales regionales de aguas públicas (aunque algunos los consideran secciones especializadas de las Cortes de Apelaciones) y los comisarios regionales liquidadores de usos cívicos 41, entre los más destacados. Pero no se puede decir que el elenco de tribunales termina en Italia aquí. Existen muchas dudas de cómo calificar a las autoridades administrativas independientes que en muchos casos ejercitan funciones judiciales y bajo la forma de todo tribunal de justicia (con contradictorio entre partes, discusión oral, motivación de las decisiones, etcétera). Estas autoridades se encuentran separadas del Ejecutivo conservando una naturaleza formalmente administrativa pero desarrollando un rol de tipo judicial o parajudicial. Se trata de órganos que no pertenecen formalmente al Ejecutivo, al Legislativo y ni al Judicial, pero que desarrollan funciones propias de esos tres clásicos poderes.
Una de esas autoridades italianas es el Garante de la Privacy que entre otras competencias dirime las controversias entre quien reclama la lesión de su derecho a la privacidad y la empresa que ha constituido una base de datos informatizada, es decir, actúa esta autoridad supra partes , como todo juez o árbitro. Sin embargo, la Corte de Casación italiana, secciones unidas, en sentencia de 23 de mayo de 2002, nº 7341, le ha negado a esta autoridad independiente una naturaleza de órgano jurisdiccional en sentido propio 42. Se ha hablado que estos órganos (como también la Autoridad antitrust ) desarrollan una función parajurisdiccional 43. No se trata en este caso de autoridades que pertenecen a la Administración, como era el caso del Ministro-juez, sino de órganos que deciden como terceros y bajo el principio de legalidad y no bajo las órdenes del Ejecutivo. Es que si estuvieran ligados jerárquicamente al Gobierno o a la Administración ya se habría declarado, probablemente, su inconstitucionalidad por la Corte Constitucional italiana. Ahora bien, la Corte Constitucional italiana dictó en sus días una sentencia que establece lo que se ha de entender por juez para efectos de lo que dispone el artículo 101 Ci, que expresa en su inciso segundo que "los jueces están sujetos solo a la ley". Se ha entendido que la expresión juez es sinónima de "autoridad jurisdiccional". Así en el fallo 83/1966, la Corte señaló que se debe considerar "autoridad jurisdiccional" también a los órganos que aunque extraños a la organización de la jurisdicción e institucionalmente establecidos para cumplir tareas de otra naturaleza, estén investidos, auque sea de un modo excepcional, de funciones juzgadoras para la objetiva aplicación de la ley, teniendo siempre la posición de supra partes , como tercero que decide imparcialmente. La Corte Constitucional italiana, de este modo, ha señalado que es posible que otros órganos distintos de los tribunales de justicia propiamente tales ejerzan jurisdicción, pero a condición de que no estén ligados por vínculos de sujeción formales o sustanciales respecto de autoridades administrativas o políticas. Deben asimismo gozar de la garantía de la inamovilidad 44. El caso italiano en esta última parte se asemeja a lo que sucede en Chile con la denominación "órgano que ejerce jurisdicción", aunque, como veremos, con una diferencia esencial. En Chile, a propósito de la expresión "órgano que ejerce jurisdicción" que reconoce el artículo 19 nº 3 inc. 5º CPR, el Tribunal Constitucional chileno 45 ha señalado que la función jurisdiccional es genérica y omnicomprensiva respecto de todos aquellos órganos que resuelven conflictos que afectan bienes y derechos de las personas, aunque no sean propiamente "tribunales" e incluso no formen parte del Poder Judicial, sin perjuicio de que en definitiva se encuentren siempre sujetos a la superintendencia disciplinaria de la Corte Suprema (Considerando Décimo Séptimo). Luego agrega que […] de suerte tal que no solo los tribunales, propiamente tales, formen o no parte del Poder Judicial, ejercen jurisdicción sino que también lo hacen otros órganos, como algunos que incluso integran la Administración del Estado, al resolver situaciones que afecten a las personas y sus bienes. Entre dichos órganos ciertamente se encuentra el Servicio de Impuestos Internos, particularmente sus Directores Regionales, al resolver las reclamaciones tributarias, a que aluden los artículos 115 y siguientes del Código Tributario, a cuya actuación jurisdiccional también se le aplican los principios del debido proceso, como se explicará más adelante (Considerando Décimo Octavo).
La diferencia esencial entre los criterios sustentados en el derecho italiano y el chileno para entender qué es un "órgano que ejerce jurisdicción", estriba en que para la Corte Constitucional italiana es lícito, por así decirlo, que órganos que no son propiamente tribunales, como podrían ser los de carácter administrativo, ejerzan jurisdicción, siempre y cuando se pueda predicar respecto de ellos la garantía de la imparcialidad que debe estar presente en toda actividad jurisdiccional, lo que se logra regulando ese ejercicio jurisdiccional en cabeza de un órgano independiente de los poderes administrativos o políticos y respecto del cual esté garantizada plenamente la inamovilidad. Nada de eso está presente en la doctrina y jurisprudencia chilenas 46. En concreto, para nuestro Tribunal Constitucional las garantías de tipo orgánico nada inciden en la calificación de la función jurisdiccional. Basta con el poder atribuido por ley a un órgano para resolver una litis , así como el desarrollo del proceso, para que estemos en presencia de un órgano que ejerce la función jurisdiccional. Pero, como señaló en sus días Virgilio Andrioli en Italia con razón, la observancia de las reglas del juego procesal no bastan para transformar a una autoridad administrativa o política en un juez imparcial, pero sí se puede hacer de un juez constitucionalmente ilegítimo un administrador constitucionalmente válido 47. Esto tiene importancia para la pretensión de la ley chilena de hacer de los órganos administrativos o políticos órganos jurisdiccionales, auque decidan los asuntos que la ley les encomienda no como terceros supra partes sino como partes interesadas. Se rompe así con el mandato constitucional que prohíbe al Presidente de la República y al Congreso Nacional ejercer funciones judiciales (art. 76 CPR) y, lo que a mi juicio es más importante aún, se afecta el derecho fundamental de los justiciables a ser enjuiciados por un tribunal independiente e imparcial 48. No basta de este modo asegurar un debido proceso en cuanto garantía de un contradictorio y derecho de defensa; falta asegurar un debido proceso como garantía orgánica de independencia e imparcialidad.
Se podría objetar mi afirmación señalando que no hay problema alguno en permitir a un órgano político ejercer jurisdicción en la medida que lo que decida sea revisable ante la judicatura. Es decir, sería válido atribuir la primera respuesta al ciudadano a un órgano no independiente de los poderes políticos siempre y cuando exista una especie de segunda instancia ante la judicatura. Frente a tal argumento señalaré que no se ajusta a las garantías de un debido proceso que a los justiciables se les prive de una primera instancia ante un verdadero tribunal de justicia. Esos órganos políticos no pueden ser considerados jurisdiccionales al tenor de lo dispuesto por el artículo 76 CPR, pero nada obsta que dentro de las funciones administrativas que la Constitución o las leyes les encomiendan, estén las de resolver asuntos que afectan los derechos o intereses de los ciudadanos. En ello no hay problema alguno siempre que se entienda que esa decisión puede ser revisada posteriormente por un órgano jurisdiccional como tribunal de primera instancia, cuya decisión, a su vez, podría ser controlada por otro tribunal ya por vía de apelación o nulidad. Volviendo al derecho italiano, hay que señalar que donde se produce una mayor dispersión del poder judicial en Italia es en relación con el gobierno judicial, donde junto al Consejo Superior de la Magistratura que prevé el artículo 104 y siguientes de la Constitución, el legislador ha creado el Consejo de Presidencia de la Magistratura Administrativa, el Consejo de Presidencia de la Corte de las Cuentas, el Consejo de Presidencia de la Justicia Tributaria y el Consejo de la Magistratura Militar. El problema de esta situación, a juicio de Guastini y Pizzorusso 49, es que no hay ninguna vinculación entre tales colegios produciéndose una desarticulación del "poder judicial" italiano. En definitiva, el derecho italiano garantiza de mejor forma que el chileno la imparcialidad de los jueces, toda vez que no admite que órganos que pertenecen a los poderes políticos activos ejerzan jurisdicción. Italia combina adecuadamente el recurso a los tribunales independientes que caracterizan a la mayoría de los Estados europeos contemporáneos, tribunales que conocen del contencioso civil, penal, administrativo o constitucional, con el uso de las agencias administrativas autónomas propias de los países anglosajones. En ambos casos se garantiza institucionalmente la independencia de los juzgadores para una imparcial aplicación de la ley. En relación al gobierno judicial, Italia presenta más fragmentación que el chileno ya que frente a un único gobierno judicial ejercido en Chile por la Corte Suprema, allá hay cinco diferentes gobiernos judiciales, según el tipo de tribunales de que se trate. Pero esa mayor fragmentación del Poder Judicial italiano no es capaz de poner en jaque el fin esencial que define a la jurisdicción, cual es un diseño institucional que permita presumir razonablemente la imparcial aplicación de la ley en el caso concreto.
4. España o un ejemplo paradigmático en el reconocimiento de los principios de unidad y exclusividad judicial
En la Constitución española de 1978 (en adelante Ce) hay una casi perfecta relación entre Poder Judicial y actividad jurisdiccional, respetándose así los principios de unidad y exclusividad judicial. Esa situación contrasta con la situación chilena donde vimos que la mayoría de los tribunales que ejercen jurisdicción se sitúan fuera de la estructura denominada Poder Judicial. Es casi perfecta la situación española porque solo no integran el Poder Judicial, pese a que inequívocamente ejercen jurisdicción 50, el Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas 51. Al margen de estas dos excepciones que prevé la Constitución española solo cabe ejercer jurisdicción a partir de la previa integración en el denominado Poder Judicial. Por ello, a juicio de algunos autores la expresión Poder Judicial en España es sinónima de Organización Judicial o de Conjunto de Juzgados y Tribunales 52. En el derecho español tienen mucha relevancia los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional. Solo hay un Poder Judicial legítimo en el Estado de Derecho y ese Poder Judicial solo puede estar integrado por un único conjunto de personas caracterizado por gozar de independencia y estar sometidos íntegramente a la ley y al Derecho, así como por tener otras garantías relacionadas con estas (la inamovilidad, la responsabilidad, por completar el dictado del artículo 117. 1 Ce). Pero la unidad por sí sola no basta. Se requiere además que el poder de administrar justicia le sea atribuido en exclusiva a esa única jurisdicción y a ese único conjunto de personas 53. "La garantía de independencia, imparcialidad y sumisión a la ley y al Derecho que conlleva la unidad de jurisdicción, se perdería si la potestad de administrar justicia pudiera confiarse a otras personas, a otros conjuntos de personas, o a otros poderes distintos de los agrupados bajo dicho principio, es decir, si no tuvieran esa potestad atribuida en exclusiva" 54. La exclusividad, ha indicado Francisco José Hernando 55, entronca directamente con el derecho fundamental de los ciudadanos de acceso a los órganos jurisdiccionales y con la prohibición de la justicia privada como forma de resolución de conflictos jurídicos. Los principios de unidad y exclusividad jurisdiccional parecen ser una conquista tardía del sistema constitucional español o una reconquista de lo que se pretendió con la Constitución liberal de Cádiz. A principios del siglo XX se hablaba en España de una vía "Jurisdiccional administrativa" o del desempeño por la Administración de una "cierta función judicial" 56, lo que resulta claramente incompatible con las disposiciones de la Constitución de 1978, pues lo esencial en el ordenamiento judicial español es la independencia de los tribunales de justicia. "Podemos afirmar tajantemente, sin ninguna ambigüedad, que la Constitución española de 1978, considera la independencia del juez, la independencia de los tribunales de justicia, como un valor fundamental al mismo orden jurídico-político del Estado; considera la independencia de los tribunales como el principio que permite descubrir la Justicia en la organización del Estado; valor que se erige en pieza esencial para consolidar un Estado de Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular, en palabras del preámbulo de la Constitución" 57. Esto quiere decir que en España es inadmisible que se atribuya el ejercicio de la jurisdicción a otras autoridades públicas distintas de los jueces y magistrados del Poder Judicial, sea que esas autoridades se enclaven en el Poder Legislativo o en el Ejecutivo. Eso violaría claramente el principio de unidad jurisdiccional. Hay una estrecha relación entre el principio de unidad y exclusividad jurisdiccional y la propia organización de los juzgados y tribunales, así como la independencia judicial. Es que de nada serviría proclamar solemnemente en la Constitución la independencia del juez y el ejercicio exclusivo de la potestad jurisdiccional para más tarde violar este principio sustrayendo competencias a los tribunales ordinarios de justicia, acudiendo al recurso de crear ciertos órganos especializados de apariencia judicial radicados en la Administración 58. Ese sería por ejemplo el caso del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones y el del Director Regional de Servicio de Impuestos Internos chilenos. En España, los asuntos judiciales en los que figura comprometida la Administración del Estado son conocidos por los tribunales con competencia contencioso-administrativa como lo son los juzgados de lo contencioso-administrativo, las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y luego las salas de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, respectivamente. Se trata en todos esos casos de tribunales ordinarios integrantes del Poder Judicial español. Lo anterior quiere decir que la figura de agentes administrativos ejerciendo jurisdicción está absolutamente prohibida en el derecho español. Ni siquiera se permite el ejercicio de la jurisdicción a los agentes administrativos autónomos o independientes que regula el derecho español. Por ello podemos decir que el sistema español se encuentra en las antípodas del chileno. No solo no considera jurisdiccional a la actividad de la Administración del Estado que es capaz de afectar o determinar los derechos de las personas, sino que ni siquiera tolera que entes que tienen neutralidad respecto de los poderes políticos activos, como es el modelo de las agencias autónomas, ejerzan jurisdicción.
En definitiva, todos los tribunales españoles, a excepción del Tribunal Constitucional y el Tribunal de Cuentas, integran el Poder Judicial español; se encuentran sometidos al gobierno del Consejo General del Poder Judicial y se rigen por un mismo estatuto orgánico que garantiza la independencia, inamovilidad y responsabilidad de los jueces y magistrados que los integran. La unidad del Poder Judicial español tiene un valor destacable en el sentido que todos los tribunales de justicia aparecen regulados por un estatuto orgánico que se encarga de asegurar la independencia para un imparcial ejercicio de la función jurisdiccional. En ello radica lo valioso de la organización judicial española. Más allá de si pertenecen a no a una única estructura estatal –el Poder Judicial español–, lo que se debe resaltar es que a todos los jueces se les garantiza el ejercicio imparcial de sus tareas asignadas constitucionalmente, toda vez que los jueces son elegidos por el órgano de gobierno del Poder Judicial (el Consejo General de la Magistratura) y removidos solo por ese órgano. En definitiva, los jueces españoles están protegidos tanto en su nombramiento como en su remoción de las influencias de los órganos políticos activos 59.
5. Estados Unidos de América y su especial organización judicial.
La Constitución Federal de los Estados Unidos expresa una preocupación por la unidad y la independencia en el ejercicio de la jurisdicción cuando atribuye, en su artículo III, el poder judicial a una Corte Suprema y a los tribunales inferiores que el Congreso instituya, cuyos jueces gocen de las garantías de inamovilidad ( life tenure) mientras dure su buen comportamiento y de un salario no sujeto a reducciones 60. La unidad se refleja también en el plano del gobierno judicial, al estar sujeta la administración de todas las cortes federales a las directrices de la Conferencia Judicial, presidida por el Presidente de la Corte Suprema ( Chief Justice). La Conferencia Judicial está integrada exclusivamente por jueces (el Presidente de la Corte Internacional de Comercio, los presidentes de las Cortes de Apelaciones de cada circuito y un juez de distrito por cada circuito judicial, elegidos por mayoría de votos de los jueces del mismo) y carece de atribuciones en los nombramientos judiciales. Sus facultades se refieren a la adecuada gestión administrativa de las cortes, a la recolección de información acerca del desempeño judicial y a la fiscalización, a través de comités ad hoc, de la buena conducta judicial a nivel federal (aunque sin potestad de ordenar la remoción de jueces federales) 61.
Existe, sin embargo, al mismo tiempo, una larga práctica, respaldada (aunque no sin dificultades, según veremos) por una serie de precedentes, que acepta la atribución por el Congreso, en el ejercicio de sus competencias legislativas (de acuerdo al artículo I de la Constitución Federal), de la potestad para resolver controversias jurídicas y aplicar el derecho a casos particulares ( adjudication) , tanto a tribunales que no gozan de las garantías de independencia a las que se refiere el artículo III, como a agencias administrativas. Los primeros son conocidos como legislative courts, para distinguirlos de los constitucional courts, o cortes comprendidas en el artículo tercero de la Constitución Federal, y entre ellos se encuentran la United State Tax Court, la United State Court of Federal Claims, la United State Court of Military Appeals y las Bankruptcy Courts. En cuanto a las administrative agencies, ellas comprenden, en un sentido muy amplio, acogido en la Administrative Procedure Act , a cualquier autoridad pública distinta del Congreso y los tribunales de justicia ( constitucional y legislative courts) 62. Ellas comprenden desde los Departments, que coadyuvan al Presidente en el ejercicio de sus funciones ejecutivas y corresponden a nuestros Ministerios, hasta las Independent Regulatory Commisions, conocidas también como agencias independientes y caracterizadas por su elevado grado de independencia respecto del control presidencial, dada la intervención del Senado en el nombramiento de los commisioners y su inamovilidad por el período fijo de duración de su cargo 63. Entre esos extremos se sitúan las demás agencias –como las administraciones autónomas al interior de los Departaments 64, o las Independent Executive Agencies 65–, caracterizadas por grados variables de autonomía decisoria. Aunque las agencias administrativas suelen estar dotadas de potestades de creación de normas generales y abstractas (potestad de rulemaking ), a muchas de ellas se atribuyen también potestades de adjudication, esto es, potestades para adoptar decisiones destinadas a producir efectos vinculantes ( binding orders) respecto de uno o más sujetos determinados, que resultan afectados individualmente por ellas 66. Dada la naturaleza vinculante e individual de esas decisiones, así como el que ellas impliquen, en muchos casos, dar solución a un conflicto entre sujetos privados o entre un sujeto privado y la agencia administrativa, esas potestades de adjudicación han sido consideradas como potestades de naturaleza al menos "quasi-judicial" 67.
La posición de las legislative courts y de las agencias administrativas dotadas de potestades de adjudicación en la arquitectura constitucional norteamericana ha suscitado discusiones en torno a la posible existencia de una delegación inconstitucional de poder judicial en tribunales que no cumplen con las garantías de independencia previstas en el mencionado artículo III. La cuestión ha sido abordada, con argumentos análogos respecto de ambas clases de órganos, en una serie oscilante de precedentes, que mantiene abierta la disputa doctrinal sobre la forma en que debieran ser interpretados y aplicados en el futuro 68. Tras una primera época de relativa calma, en que la Corte Suprema respaldó a través de diversas decisiones la atribución de poderes de adjudicación tanto a tribunales que no satisfacían los requerimientos del artículo III, como a agencias administrativas, el caso seminal, que reabre con intensidad la discusión en las últimas décadas, es Northern Pipeline Co. v. Maratón Pipeline Co. (458 U.S 50 1982) 69. En esa decisión, relativa a una ampliación legislativa de las competencias de las bankruptcy courts, la decisión de mayoría consideró que el artículo III y el valor allí resguardado de la independencia judicial requerían una construcción restrictiva de las competencias del Congreso para crear tribunales al margen de esa disposición constitucional. El juez Brennan, autor de la opinión a la que concurrió con prevenciones la mayoría, intentó trazar esa frontera en la identificación de ciertos private rights – aquellos con un antecedente en el common law– cuya adjudicación es "esencialmente judicial" ( inherently judicial) y solo puede ser resuelta, por tanto, por las cortes a las que se refiere el artículo III, únicos titulares del "poder judicial" 70. El criterio de decisión delineado en esa opinión dejaba al margen de la Constitución a buena parte de los tribunales y agencias administrativas con potestad de adjudicación creadas por el Congreso, pues la mayor parte de sus competencias tiene algún antecedentes en normas de common law previamente aplicadas por las cortes 71. Paradójicamente, parece haber sido justamente la extendida valoración pragmática de las ventajas del sistema de decisión a través de tribunales y agencias especializadas sobre el sistema general de decisión a través del common law, la que determinó que ese test delineado en el caso Northern Pipeline no se impusiera en casos futuros. Así, en Thomas v. Union Carbide Agricultural Products Co. (473 U.S 568 [1985]), la mayoría no considera vinculante la opinión de Brennan y vuelve a una concepción amplia e inocua de los public rights cuya adjudicación por tribunales o agencias administrativas fuera del artículo III resulta constitucionalmente legítima. Según ella, cualquier disputa que recaiga sobre una materia que desde un punto de vista sustantivo pueda ser regulada por el Congreso puede ser resuelta por tribunales o agencias al margen del artículo III 72. Esta orientación complaciente ha sido confirmada en casos posteriores, en los que nuevamente se rechazó aplicar el test anunciado en Northern Pipeline. Así ocurrió, por ejemplo, en Commodity Futures Trading Comisión v. Schor (478 U.S. 835 [1986]), una decisión que da cuenta, con todo, de una variación de interés, en cuanto se rechaza en la justificación de la opinión de mayoría, el recurso a una interpretación del artículo III apoyada exclusivamente en categorías formales y se afirma la necesidad de atención a sus propósitos substantivos: "la protección del rol de un poder judicial independiente en el esquema constitucional" y "la salvaguardia del derecho de los litigantes a que sus causas sean resueltas por jueces libres de una potencial dominación por las otros poderes" 73. Sobre esa base, la sentencia hace explícita la necesidad de una ponderación entre ese interés en la independencia judicial y el interés en la existencia de alternativas especializadas y eficientes de decisión en numerosas materias, considerando como un factor especialmente relevante para la salvaguardia del primero la existencia de revisión judicial (por cortes del artículo III) 74.
Aunque no se pueda afirmar que se haya consolidado una línea decisoria estable –como sostiene un autor, "parece difícil armonizar los casos e incluso predecir cuál será la tendencia en esa área del derecho"– 75, la perspectiva abierta por la última sentencia citada ha generado algunos planteamientos doctrinales significativos, que intentan precisar los factores relevantes para determinar si la atribución de funciones de adjudicación a tribunales legislativos y agencias administrativas resulta respetuosa de la independencia judicial. Paul Verkuil destaca, por ejemplo, la relevancia de las garantías procesales y orgánicas previstas en los estatutos normativos de los tribunales legislativos y agencias administrativas para asegurar un juicio imparcial e independiente 76. Especial relevancia cobran, desde esa perspectiva, los esfuerzos legislativos, desarrollados en sucesivas reformas a la Administrative Procedure Act, para diferenciar y separar las funciones de adjudicación al interior de las agencias, atribuyéndolas a funcionarios –los Administrative Law Judges– dotados de un estatus de efectiva separación e independencia respecto de los vértices políticos de la administración 77. Otros autores destacan en cambio la relevancia para la protección de la independencia, de la preservación de una vía de revisión judicial de lo resuelto por la legislative court o la agencia administrativa ante una corte que satisfaga las exigencias del artículo III, de modo que ellas retengan el poder judicial "esencial" 78. En un sentido semejante, aunque con el énfasis puesto no en la revisión sino otras formas de sujeción a la supremacía de la Corte Suprema, como la vinculación a sus precedentes, Pfander propone como criterio de legitimidad constitucional el que los tribunales y agencias con potestades de adjudicación que el Congreso cree sean configurados como tribunales inferiores – una expresión que utilizan tanto el artículo I como el artículo III de la Constitución federal–, sujetos a la supervisión y control de la Corte Suprema 79.
Se diferencia así el sistema judicial de los Estados Unidos de Norteamérica del chileno por una mayor preocupación por la independencia judicial que en Chile. Si bien todavía en el país del norte hay casos de adjudicación de conflictos entre particulares que realizan órganos que no gozan de independencia respecto de los poderes políticos, hay muchos asuntos que en Chile serían fallados por el Ejecutivo (Ministros, Superintendencias, servicios públicos), pero allá son competencia de agencias administrativas independientes de los poderes políticos. Por otra parte, a diferencia de nuestra Corte Suprema y de nuestro Tribunal Constitucional, que en sus opiniones mayoritarias han considerado absolutamente legítimo que órganos que carecen de independencia de los poderes políticos ejerzan jurisdicción, la Corte Suprema estadounidense ha considerado algunas veces la inconstitucionalidad de tal modelo jurisdiccional, discusión que todavía no se resuelve de una manera clara y definitiva. | 
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