19).-Procedimientos no contencioso en Familia.-a
§ 2.- Procedimientos no contencioso.
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| FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR |
Parte I
Generalidades
(i).-Norma legal.
Los actos no contenciosos reciben adecuada reglamentación en general el libro IV del CPC (Los artículos 817 al 925), y en particular, en el Párrafo tercero del titulo IV, artículo 102 de la ley de tribunales de familia.
Dicho libro IV costa de un titulo preliminar, que contiene las disposiciones generales sobre la materia, y de otros Títulos más, en los que se detallan las diversas gestiones no contenciosas en particular.
El artículo 102 de ley es única norma especial que regula lo no contencioso de competencia de familiar.
(ii).-Conceptos.
Son actos judiciales no contenciosos aquellos que según la ley requieren la intervención del juez y en que no se promueve contienda alguna entre las partes. (Articulo 817 CPC)
Dos son, en consecuencia, los requisitos que caracterizan a los actos judiciales no contenciosos:
1º.-Existencia de una ley que requiera la intervención del juez, y
2º.-Ausencia de contienda entre las partes.
No importa la clase y ubicación de la ley que exija la intervención del juez en un determinado acto; lo indispensable es que ella exista para que pueda el juez intervenir.
Normalmente esta ley es de fondo, y se encuentra en alguno de los Códigos, como Civil, el Comercial, el de Minería, etc. O bien formando parte de algún cuerpo legal especial.
Si se pretende que un juez intervenga en un determinado acto judicial no contenciosos, en circunstancia que ninguna ley requiere de su ministerio, sólo le corresponde abstenerse, por carecer en absoluto de competencia.
Ejemplo: Una persona plenamente capaz, para dar mayor solemnidad a un contrato de compraventa que proyecta celebrar, pide previamente autorización judicial.
Recordemos que no acontece lo mismo en los actos judiciales contenciosos. Reclamada la intervención del tribunal, en forma legal y en negocio de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (art. 10, inciso 2º COT)
Contienda entre partes equivale a juicio o pleito, o sea, a la controversia anual que se produce entre dos o más personas sobre un derecho y que se somete al fallo de un tribunal.
En consecuencia, para determinar si se trata de un acto judicial contencioso o voluntario, es preciso mirar al fondo del negocio antes que a su aspecto formal. Habrá contienda cuando se pida algo en contra de otras personas, no importando la actitud que frente a dicha petición ella asuma. Si su conducta es pasiva, no por esos el negocio dejará de ser contencioso. La falta de pretensiones contrapuestas, pues, es único que caracteriza a los negocios judiciales no contencioso.
Cuando un juez conoce de un acto judicial no contenciosos se dice que está ejerciendo jurisdicción voluntaria. A ella se refiere expresamente el artículo 2 del COT, que dice. “También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos actos no contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención.”
Los actos judiciales no contenciosos son también conocidos con la denominación de gestiones o negocios pertenecientes a la jurisdicción voluntaria; y de ahí que las expresiones acto judicial, gestión o negocio sean sinónimos.
(iii).-Características.
Los actos judiciales no contenciosos presentan una doble y fundamental característica, que los distingue claramente de los asuntos contenciosos.
1º.-Son esencialmente revocables por el mismo tribunal que conoció de ellos, y
2º.-Siempre dejan a salvo los derechos de los terceros, quienes pueden impedir su formación oponiéndose; o bien, pidiendo posteriormente, esto es, una vez formados, que sean dejados sin efecto, en sede contenciosa.
Ahora bien, la manera de obtener la revocación o enmienda de acto judicial no contencioso es ejercitando el interesado el Recurso de revocación o modificación en contra de la sentencia que le pone término, y a que se refiere el articulo 821 del CPC.
Los terceros, por su parte, tienen dos caminos o maneras de defender sus derechos que pueden considerar amagados por un negocio no contencioso:
A.-Deduciendo oposición en los términos señalados en el articulo 823 del CPC, y
B.-Pidiendo sean dejados sin efecto en juicio contradictorio posterior.
El recurso de revocación o modificación y la oposición antes señalados serán objeto de estudio.
Parte II
Procedimiento.
(i).-Generalidades.
Según el inciso primero del artículo 102 de ley los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia se regirán en el primer lugar por las normas de la presente ley que crea los tribunales de familia.
En el segundo lugar como normas supletorias, por el Libro IV del CPC, con la única excepción si norma legal del código resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos de familia, particularmente señala el artículo 102, en lo relativo a la exigencia de oralidad.
Como tercer lugar, se aplican las disposiciones comunes aplicables a todo procedimiento que constituye el primer libro del CPC.
(ii).-Iniciación de un acto judicial contencioso.
La persona que desee poner en actividad la jurisdicción voluntaria por parte de los tribunales de familia, se presentara por escrito u oral, de conformidad al artículo 102 de la ley, pidiendo la declaración o protección jurídica que corresponda. Es recomendable presentarla por escrito.
A esta persona se la conoce con el nombre de interesado; y al escrito en cuestión, con el de solicitud. Interesado, pues, es lo contrapuesto a parte litigante, llamase demandante o demandado y solicitud, lo contrario del escrito de demanda.
La solicitud si presenta escrita presentada por el interesado ante el tribunal que corresponda, o sea ante el que tenga competencia para conocer de la gestión de que se trate; y, por ser la primera tendrá que otorgarse mandato a persona habilitada y aparecer patrocinada por abogado también habilitado (Articulo 4 CPC y articulo 2 de ley Nº 18.120)
En esta forma se habrá iniciado un asunto judicial, llamado también, indistintamente, acto, gestión o negocio no contencioso o perteneciente a la jurisdicción voluntaria.
(iii).-Tramitación.
En seguida es del caso analizar la tramitación que deben experimentar los actos judiciales no contenciosos en el tribunal ante el cual han sido radicados.
La regla procesal establecida en artículo 102 de la ley, que es la siguiente: “… el juez podrá resolverla de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados.
En este último caso, citará a una audiencia, a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su conocimiento.”
De acuerdo con esta norma legal:
I.-El juez puede conocer de plano la causa, esto significa, que el tribunal accederá o denegara la solicitud de jurisdicción voluntaria sin ordenar trámites alguno previo., o
II.-Puede el tribunal que es necesario para el proceso, oír a partes interesadas.
En este caso, citará a una audiencia a las partes, a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su conocimiento.
(iv).-Régimen probatorio.
En principio de derecho que todo asunto judicial deben probarse los hechos que sirven de fundamento al derecho que se invoca.
Los negocios no contenciosos tampoco escapan a este principio elemental, pues el interesado que desea ver acogida su solicitud, tendrá también que acreditar los hechos que la legitiman.
Sin embargo, dada la naturaleza especial de esta clase de negocios judiciales, el régimen de la prueba se aleja sensiblemente del que impera en los juicios o asuntos contenciosos.
Dicho régimen probatorio se manifiesta, porque:
1º.-Los hechos pertinentes se acreditan por medios de información sumaria (art. 818, inciso 2 CPC)
Se entiende por información sumaria la prueba de cualquier especie, rendida sin intervención dé contradictor.
2º.-Asimismo decretaran de oficio la diligencia informativa que estimen convenientes. (Art. 820 CPC)
En razón de las funciones tutelares ejercidas por los jueces en los negocios no contenciosos, la ley les entrega esta importante facultad de oficio para se formen un mejor convencimiento, no sólo a través de las pruebas suministradas por los interesados, sino además por los resultados de aquellas diligencias.
Desde el punto de vista procesal, estas diligencias informativas son verdaderas medidas para mejor resolver; pero doblemente excepcional, porque:
• No están taxativamente enumeradas por el legislador, o sea, puede el juez ordenar cualquiera que estime conveniente; y
• Se decretan en cualquiera etapa de la gestión, sin que sea necesario que ella se encuentre en estado de sentencia.
• Los tribunales apreciaran prudencialmente el merito de las justificaciones y pruebas de cualquiera clase que se produzcan (Art. 819 CPC )
En estos negocios, el juez apreciara la prueba con la sana crítica.
(v).-Nota.
El libro IV del CPC, no contiene clasificación alguna acerca de las resoluciones que pueden pronunciarse en los negocios e jurisdicción voluntaria,
En su silencio, debemos recurrir al artículo 158 CPC y concluir afirmando que, en esta clase de negocios, las resoluciones que se dicten pueden revestir el carácter de sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos.
Será sentencias definitivas, en consecuencia, la que pone fin a la instancia, resolviendo la petición que ha sido objeto de la gestión o negocio no contencioso.
Ejemplo de sentencias definitivas: la que discierne el cargo de guardador, la niega lugar a enajenar o gravar el bien raíz de un menor, etc.
Ejemplos de decretos: el que ordena pasar los autos al defensor de menores, etc.
(vi).-Recursos procesales.
Contra las resoluciones dictadas podrán entablarse los recursos de apelación y de casación, según las reglas generales (artículo 822, parte 1 CPC)
Ejemplo: se pide autorización judicial para enajenar un bien raíz de menor. El juez niega lugar a la autorización. Se puede recurrir de casación en la forma y de apelación para ante la corte de apelaciones respectiva.
Imaginemos que la corte confirme la sentencia de primera instancia. En contra del fallo de la corte de apelaciones podemos recurrir en casación de fondo para ante la corte suprema.
Sin embargo, los trámites de la apelación son los establecidos para los incidentes, o sea, no existe la expresión de agravios (Art. 822, parte 2 CPC)
(vii).-En especial, recurso de revocación o modificación.
Es otros recursos que proceden en contra de las resoluciones pronunciadas en los actos judiciales no contenciosos, pero típico de esta clase de asuntos.
En efecto, tiene por objeto obtener la revocación o modificación de una resolución pronunciada en los negocios de jurisdicción voluntaria de parte del mismo juez, que la pronunció, en las condiciones que la ley señala, y sin sujeción a los términos y a las formas establecidas para los asuntos contenciosos.
Sus características más sobresalientes son:
1º.-Solamente puede ser interpuesto por el “interesado” (Art. 821, incidente 1º, CPC )
Sabemos que el interesado es la persona que promueve el acto judicial no contencioso.
En iguales términos se ha referido a esta persona el artículo 134 del COT, al señalar que en los asuntos de jurisdicción voluntaria será juez competente el del domicilio del “interesado”
Si un tercero desea que se revoque o modifique una resolución judicial no contenciosa, tiene abierto el camino de la oposición, o bien el de la vía ordinaria.
Las gestiones no contenciosas originan relaciones procesales exclusivas entre el solicitante o interesado y el tribunal llamado a intervenir; por consiguiente, el tercero que se sienta agraviado, por ser extraño a ellas, sólo tiene la vía de la oposición o del juicio declarativo correspondiente.
2º.-Se interpone el recurso ante y para el mismo tribunal que pronunció la resolución recurrida.
En este aspecto, la revocación o modificación que estamos analizando, se asemeja a la reposición y a la aclaración, rectificación o enmienda estudiadas dentro de los negocios contenciosos; tanto es así que en los negocios voluntarios el primero de los recursos mencionados hace innecesaria la interposición de este último.
3º.-Procede únicamente en contra de las resoluciones negativas y de las afirmativas y las afirmativas con tal que este pendiente su ejecución.
Resolución negativa será aquella que no accede a lo pedido por el interesado dentro de la gestión no contenciosa. Ejemplo: la que niega lugar a la autorización judicial solicitada para enajenar un bien raíz de un incapaz, en razón de no haberse acreditado la necesidad o la utilidad manifiesta en la operación proyectada.
Resolución afirmativa, por el contrario, será aquella que accede a lo pedido por el interesado dentro de la gestión no contenciosa.
Sin embargo, no basta estar en presencia de una resolución afirmativa para que proceda en su contra el recurso de revocación o modificación. Requiere, además, que dicha resolución se encuentre incumplida, o sea, pendiente en su ejecución.
¿Cuándo ello acontecerá?
Es difícil dar un criterio general que comprenda todas las resoluciones afirmativas incumplidas pronunciadas dentro de los negocios judiciales no contenciosos por la variedad de los actos que los componen.
En principio, puede sostenerse que la resolución afirmativa está pendiente en su ejecución, cuando el solicitante aun no ha obtenido la finalidad perseguida por medio de la gestión voluntaria promovida.
Ejemplos: Se autoriza a un representante legal para que proceda a vender un bien raíz de representado y bajo las condiciones que en la misma autorización se indican. Dicha resolución estará cumplida cuando se celebre el correspondiente contrato de compraventa.
Se le nombra judicialmente curador general a un menor de edad y se ordena discernir el cargo por escritura pública. Dicha resolución estará cumplida desde el momento en que se ha extendido, firmado y autorizado la escritura pública de discernimiento.
Se concede la posesión efectiva de una herencia a los herederos del causante. Dicha resolución se considera cumplida desde el momento en que se ha inscrito en los registros conservatorios respectivos.
3º.-Para que prospere es necesario que hayan variado las circunstancias que motivaron su dictación.
Se trata, por consiguiente, de un recurso fundado, si es que se pretende que sea acogido, en razones diversas de aquellas que se invocaron en la solicitud primitiva.
4º.-No está sujeto a término no a formalidad legal especial alguna para interponerlo.
Esta última característica hace que la revocación o modificación rediferencie fundamentalmente del resto de los recursos procesales.
(viii).-La cosa juzgada y las resoluciones no contenciosas.
En conformidad a las reglas generales, las sentencias definitiva o interlocutoria firmes producen la acción o la excepción de cosa juzgada (art. 175 CPC)
¿Hasta qué punto este principio tiene cabida en los negocios judiciales no contenciosos?
Hemos visto que las resoluciones no contenciosas negativas y las de igual carácter afirmativas pero incumplidas pueden revocarse o modificarse en cualquier momento; luego, no tienen el carácter de firmes o ejecutoriadas, y, por consiguientes, mal pueden producir la acción o las excepciones de cosa juzgada.
A la inversa, las resoluciones no contenciosas afirmativas una vez cumplidas, no pueden revocarse o modificarse; luego, desde su ejecución adquieren el carácter de firmes o ejecutoriadas, y, por ente, se hace innecesario estudiar si producen la acción de cosa juzgada.
No acontece lo mismo con la excepción de cosa juzgada en relación con las resoluciones no contenciosas no contenciosas afirmativas cumplidas.
En nuestra opinión habrá que distinguir según se trate de terceros o del interesado que promovió la correspondiente gestión de jurisdicción voluntaria.
Respecto de los terceros, es incuestionable que dichas resoluciones no pueden producir cosa juzgada. La razón es obvia: No han sido partes en la gestión respectiva y, por consiguiente, tienen abierto el camino para obtener la anulación o modificación de una resolución no contenciosa, se extiende, por la vía contenciosa posterior.
En cuando al interesado, desde el momento en que la resolución afirmativa ha sido cumplida, adquiere el carácter de firme o ejecutoriada y debe producir la excepción de cosa juzgada.
No obstante, se tratará de una excepción de cosa juzgada sui generis, esto es, que la hará valer el mismo tribunal que conoció de la gestión no contenciosa, oponiéndose a alterar la resolución afirmativa cumplida, la que por tal razón está firme; u otro tribunal, en caso que el mismo interesado pretendiese iniciar diversa gestión tendiente a obtener la dictación de una nueva resolución no contenciosa que viniese a contradecir la primitivamente ya dictada y cumplida.
Así, lo exigen la seguridad de los negocios jurídicos y, en especial, los intereses de los terceros que pueden derribarse de las resoluciones no contenciosas firmes.
(ix).-La oposición.
1º.-Fuente legal.
Hasta estos momentos, hemos estudiado las gestiones de jurisdicción voluntaria en su desarrollo normal, o sea, como una relación procesal directa y simple entre el interesado que la promueve y el tribunal llamado a conocer de ella.
Hay veces, sin embargo que un acto no contencioso puede llegar a perjudicar los intereses de terceros, quienes podrán pedir la anulación o modificación de la resolución respectiva en juicio contradictorio posterior; o bien, oponerse al acto o gestión cuando aun está pendiente.
La elección de este segundo camino, lo permite el artículo 823 del CPC, el cual consagra la institución procesal llamada de la oposición a los actos no contenciosos o las gestiones de jurisdicción voluntaria.
Dicho precepto dice:
“Si a la solicitud presentada se hace oposición por legitimo contradictor, se hará contencioso el negocio y se sujetará a los tramites del juicio que corresponda.”
“si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal”.
Por su parte la anulación o modificación de una resolución no contenciosa en juicio posterior, seguido entre el tercero perjudicado y el interesado en la gestión primitiva, es la consecuencia de la falta del efecto de cosa juzgada que dichas resoluciones producen respecto de aquel, como tuvimos la oportunidad de expresar.
2º.-Titular de la oposición o del legítimo contradictor.
Hemos dicho que los terceros que se sienten perjudicados con el acto no contencioso que se trata de formar pueden impedir su realización oponiéndose a él.
Sin embargo, este derecho a oponerse no puede hacerlo valer cualquier persona: la ley exige que se trate de un legítimo contradictor (Art. 823, inciso 1º, CPC)
¿Qué entendemos por tal?
No hay definición legal al respecto, ni tampoco normas que señalen qué personas revisten este carácter en cada una de las gestiones no contenciosas en particular.
La ley civil (Ley familia) alude a esta calidad cuando los requisitos que deben que deben concurrir para que un fallo dictado en asunto de estado civil produzca efectos respectos de toda clase de personas a pesar de que no hayan partes en el juicio respectivo. (Art. 315 CC)
El antecedente legislativo extranjero de nuestro Código, o sea, la ley de Enjuiciamiento civil española, reglamentando la institución de la posición a los actos no contenciosos, emplea la expresión “tener interés”, en vez de “legitimo contradictor.”
En el proyecto de Lira o proyecto de 1884 se empleo la frase “por alguno que tenga personalidad para formularla”. La comisión revisora, encargada de dar forma definitiva al mencionado proyecto, estimo obscura dicha frase y la reemplazó por la expresión “legitimo contradictor”, que es la que tiene la ciencia del derecho para expresar esta idea.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley de muestra, pues, que la expresión legitimo contradictor hay que entenderla en el mismo sentido en que la emplean los que profesan las ciencias jurídicas.
En consecuencia, de acuerdo con este método interpretativo, concluimos afirmando que el legítimo contradictor en una gestión de jurisdicción voluntaria es todo aquel que invoca un titulo, una calidad o una condición que lo autorizan para oponerse a las pretensiones del interesado.
Ejemplo: el guardador testamentario o legitimo, según el caso, es legitimo contradictor del guardador dativo para oponerse a que se discierna en su favor la respectiva guarda, etc.
3º.-Oportunidad para formular la oposición.
La oposición a unos actos no contenciosos, lo mismo que los demás derechos, debe tener una oportunidad dentro del proceso para hacerla valer, so pena de ser desechada.
Pero tampoco nada dice al respecto la ley procesal civil; y, ante el silencio del legislador, dos teorías se han formulado.
1º.-Según unos, la oposición debe ser presentada por el tercero antes que el tribunal que está conociendo de las gestiones no contenciosas dicte sentencia, acogiendo las peticiones del interesado.
Se funda para ello en lo preceptuado en el inciso 2º del artículo 823 del CPC, pues que dispone que si la oposición se hace por quien no tiene derecho, el tribunal, desestimándola de plano, dictará resolución sobre el negocio principal.
Ejemplo se pide el nombramiento de un curador dativo. Una vez nombrado dicho curador, ya no podrá oponerse el tercero al referido nombramiento. Sólo le quedaría a salvo para reclamar el juicio posterior.
2º.--Según otros, cuya opinión compartimos, la oposición puede presentarse por el tercero desde que se ha iniciado la gestión voluntaria hasta mientras la sentencia definitiva que le pone término no haya sido cumplida.
Argumentan en apoyo de esta tesis que la intención del legislador, al introducir la institución de la oposición a los actos no contenciosos, fue velar por los derechos de los terceros a fin de que no sean lesionados mediante dichos actos; y, en seguida, se preguntan: ¿desde qué momento se producen esta lesión?
Desde el momento en que la sentencia no contenciosa se cumple, luego, mientras está pendiente su ejecución, hay posibilidad de evitar la lesión permitiendo la intervención del tercero por medio de la oposición.
4º.-Tramitación de la oposición.
Una vez formulada por un tercero a la gestión de jurisdicción voluntaria, a falta de precepto especial y en atención a que se trata de una cuestión accesoria promovida en el curso de la principal, que requiere especial pronunciamiento del juez, será necesario tramitarla en forma incidental.
En otros términos, de la oposición se confiará traslado por tres días al interesado, y, con lo que éste exponga o en su rebeldía, el tribunal recibirá a prueba el incidente o bien lo fallará.
La prueba versará especialmente acerca del titulo, calidad o condición alegada por el tercero, como fundamento de su oposición; y en su apreciación el tribunal procederá prudencialmente, sin las exigencias propias de la prueba en los negocios contenciosos, pues aún no ha perdido su carácter de voluntario.
El juez resolverá el incidente aceptando, o bien rechazando la oposición formulada.
Aceptará la oposición siempre que contare que ella es tal, que ha sido formulada por legitimo contradictor y que se ha hecho valer en tiempo o momento oportuno. En caso contrario, la desestimara.
Esta resolución será susceptible de recursos de acuerdo con reglas generales.
5º.-Efecto de la oposición.
Dependerá fundamentalmente de la suerte que corra la oposición en la resolución que falle el incidente respectivo.
En efecto si resolución acepta la oposición, una vez firme o ejecutoriada, tendrá la virtud de trasformar el negocio de voluntario en contencioso.
A la inversa, si la resolución desecha la oposición, también una vez firme o ejecutoriada, permitirá renovar la tramitación del negocio voluntario, dictándose sentencia, o cumpliéndose la ya dictada, según fuerte el caso.
6.-Tramitación del juicio posterior.
Hemos dicho que, una vez firme la resolución que acepta la posición, el negocio judicial que se había iniciado primitivamente como de carácter voluntario adquiere, desde ese momento, naturaleza contenciosa.
Ahora bien, ¿de acuerdo a que tramites se sustanciará este juicio posterior?
En conformidad a los trámites del juicio que corresponda (art. 823, inciso 1º, parte 2º CPC). Dicho en otros términos, la naturaleza de la acción determinará el procedimiento a seguir. Podrá ser, en consecuencia, el ordinario o el especial según el caso; y aun, a veces, el incidental (Art. 823 CPC)
Pero hay más. Todo juicio se inicia a virtud de demanda del actor, en la que hace valer la acción o acciones que le competen.
¿En este caso en que instante se interpone la demanda y quien es, consecuencialmente, actor?
1º.-Según unos, junto con aceptarse la opinión, deberá tenerse como demanda la solicitud de jurisdicción voluntaria, como contestación el escrito de oposición y, en seguida, conferirse traslado para replicar, si el juicio posterior debe ser tramitado de acuerdo al procedimiento ordinario de familia.
2º.-Según otros, junto con aceptarse la oposición, deberá tenerse como demanda el escrito en que ésta haya sido formulada y, en seguida, conferirse traslado para contestar; se entiende siempre y cuando el juicio vaya a ser tramitado en conformidad al procedimiento ordinario de familia.
3º.-Una tercera opinión estima que junto con aceptar la opinión, el tribunal debe limitarse a declarar contencioso el negocio iniciado como voluntario y, en seguida, ordenar que se deduzcan demanda por quien corresponda.
4º.-Por fin hay quienes sostienen que no cabe formular reglas a priori y que deberá ser demandante quien trate de alterar la situación existente; a menos que la ley prevea expresamente a quien trate de alterar la situación existente; a menos que la ley prevea expresamente a quien corresponde asumir dicho rol procesal.
En conformidad a esta cuarta y última opinión, normalmente será demandante el opositor.
continuación
continuación
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