25).-LOS DILEMAS DEL JUEZ DE FAMILIA V a

FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR

NOTAS

^*Profesor de Derecho Procesal e Investigador, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. Abogado y Magíster en Derecho por la Universidad Diego Portales. Master of Science of Law, Stanford University.

^** Agradezco a mis colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, profesoras Lidia Casas, Paula Correa, Leonor Etcheverry, Ester Valenzuela y Macarena Vargas, por los comentarios a versiones preliminares de este documento. Igualmente agradezco al profesor de la Universidad Católica de Santísima Concepción Ramón García Odgers por sus sugerencias y comentarios. Obviamente todo error en la presente publicación es de mi exclusiva responsabilidad.

¹Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (2005) p. 6.

²Lidia Casas et al. (2006) pp. 5-9.

³Véase entre otros Fuentes, Marín y Ríos (2010).

⁴Entre los primeros destacan Silva et al. (2007), Azocar, Casas y Vargas (2008) y Fuentes, Marín y Ríos (2010). Entre los estudios de contenido específico destacan: Correa y Vargas (2011) y Casas, Riveros y Vargas (2012).

⁵Ley 19.968 de 30 de agosto de 2004, Arts. 16, 19, 20, 41, entre otros.

⁶Ley 19.968 (30/8/2004), Arts. 28, 47 y 61.

⁷Ley 19.968 (30/8/2004), Arts. 63 y 65.

⁸Ley 19.968 (30/8/2004), Arts. 9, 14 y 61.

⁹Véase entre otros Fix-Fierro, Friedman y Pérez-Perdomo (2003).

¹⁰Uno de los trabajos seminales de esta corriente es el del profesor de la Universidad Wisconsin, Stewart Macaulay. En dicho artículo el profesor entrevistó a más de 60 abogados y dueños de negocios en la ciudad de Madison con el fin de determinar qué tanto peso estos daban a la regulación contractual en sus procesos de negociación y cumplimiento de sus acuerdos comerciales. Macaulay (1985).

¹¹Véase en este sentido los trabajos de Darbyshire (2011) y Eekelaar y Maclean (2013).

¹²Véase Fuentes, Marín y Ríos (2010) pp. 432-437. Tal como da cuenta dicho estudio, acceder a audiencias en tribunales de familia supone un proceso engorroso y lento en donde el observador debe superar múltiples barreras; desde el guardia que inquisitivamente pregunta por qué uno desea ver audiencias sin ser parte en el proceso, pasando por el funcionario del mesón que cuestiona cualquier interés de un tercero en verlas, hasta los mismos jueces, muchos de los cuales a pesar de que la ley establece explícitamente la publicidad como regla general, estiman que todas las materias de familia son reservadas, contrariando el mandato del legislador. Finalmente, tal como el estudio da cuenta, solo unos pocos jueces de familia se presentan dispuestos a ser observados mientras desarrollan su trabajo.

¹³Las entrevistas semiestructuradas consisten en entrevistas basadas en una pauta previamente definida en función de los objetivos de la investigación. Con todo, dicha pauta es solo la base de la entrevista, ya que se trata de temáticas generales a discutir, alejándose de un interrogatorio detallado del entrevistado. Esto permite dirigir la entrevista a aquellos aspectos que el entrevistador considera relevantes, permitiendo al mismo tiempo que esta puede ser llevada a otras temáticas que aparezcan en el contexto de la entrevista misma. En el presente caso los jueces y abogados entrevistados fueron sujetos a una pauta de discusión, pero en muchas ocasiones estos identificaban otros aspectos relevantes que originalmente no fueron inicialmente planteados por el autor. Gaínza (2006) pp. 219-224.

¹⁴Thomas (2006) p. 36.

¹⁵Sería posible entrevistar a los consejeros técnicos dado que estos trabajan con los jueces diariamente, no obstante se ha optado por no entrevistarlos debido a diversas consideraciones. La razón más poderosa la constituye el hecho de que los consejeros técnicos cumplen una serie funciones que no están descritas en la ley, pero que igualmente se manifiestan en la práctica. Estas funciones van desde constituirse en escenarios informales en donde ellos filtran casos e intentan establecer (presionar) bases de un acuerdo, a un rol decisivo en determinado tipo de causas, especialmente en medidas cautelares. En este sentido, comprender e investigar el rol de los consejeros técnicos supone una labor de investigación mayor, que escapa de los límites de la presente investigación. Es posible pensar que los consejeros técnicos y su rol en la justicia de familia permiten el desarrollo de un artículo autónomo de mayor envergadura. Bengoechea (2010) pp. 2-4.

¹⁶Al respecto el estudio de Fuentes, Marín y Ríos señala "Las razones que explican que en el sistema de audiencias concentradas se termine en la primera audiencia un porcentaje importante de causas pueden ser descompuestas en dos grandes factores. (…) Pensamos que esta situación se ha originado debido al nuevo rol del abogado CAJ, que lo deja en una situación intermedia entre parte y funcionario del tribunal, al generar una dinámica de trabajo más cercana con los jueces y funcionarios, lo que a su vez genera vínculos de confianza"(el destacado es propio). Fuentes, Marín y Ríos (2010) p. 389.

La relación de confianza entre los jueces de familia y los abogados CAJ se da en el contexto en que ambos actores se ven todos los días en los tribunales, siendo lo que en doctrina se conoce como "repeat player". Más importante aún, el estudio citado da cuenta de que existe una alineación de los intereses de los abogados CAJ y los jueces en sus esfuerzos conjuntos por terminar los casos en primera audiencia. Esta dinámica se daría cuando el abogado CAJ previo a la audiencia intenta llegar a un acuerdo y cuando esto no es posible le informa al juez por qué el abogado de la contraria se opone, para que sea el juez quien intente nuevamente persuadir (¿presionar?) al abogado particular.

Esta alineación de intereses hace que los jueces y abogados CAJ generen prácticas de colaboración que en muchas ocasiones se traducen en una alianza respecto de la cual el abogado particular no es parte. Es esta misma alianza la que permite sostener que los abogados CAJ pueden no ver o no compartir críticas que los abogados particulares presentan, ya sea porque no les ocurre a ellos por tener una relación de cercanía con el tribunal o porque dichas prácticas derechamente les benefician. Un fenómeno similar fue descrito en la reforma laboral, véase Casas y Olea (2014) pp. 146-148.

¹⁷Véase como ejemplos Silva et al. (2007) y Fuentes, Marín y Ríos (2010).

¹⁸Las entrevistas con jueces tuvieron una extensión aproximada de 50 a 70 minutos, mientras las entrevistas con los abogados de 40 a 60 minutos.

¹⁹Bryman y Teevan (2005) pp. 227-228.

²⁰La mayoría de las entrevistas tuvieron lugar en los meses de enero a marzo del año 2014. Un segundo grupo de entrevistas, incorporando otros abogados litigantes, tuvo lugar durante el mes de agosto del mismo año.

²¹La reunión de discusión contó con la participación de las profesoras e investigadoras Lidia Casas, Paula Correa, Leonor Etcheberry, Ester Valenzuela y Macarena Vargas.

²²Casas et al. (2006) p. 15 y Silva et al. (2007) p. 173.

²³Para una descripción completa de los problemas de gestión de mayor relevancia que aquejaban a los tribunales de familia y las medidas tomadas para solucionarlos véase García (2012) pp. 156 y ss.

²⁴Corte Suprema de Chile (2009) p. 19.

²⁵A este respecto en el informe emitido por el director de la unidad de apoyo de la justicia de familia del año 2012 se señala: "el sistema de justicia de familia se encuentra totalmente normalizado en todo el territorio nacional (...)". Carreño (2013) p. 1.

²⁶En este sentido el Ministro Sr. Héctor Carreño indica: "Regularizada la situación de los tribunales a lo largo del país, hoy se piensa en la calidad". Carreño (2012) p. 9.

²⁷Aunque sí existen algunas investigaciones que dan cuenta de problemas específicos, entre ellas Correa y Vargas (2011).

²⁸Fuentes, Marín y Ríos (2010) pp. 409-440.

²⁹La regulación de cuando el perito debe comparecer en familia ha dado origen a diversos problemas, especialmente por una inconsistencia normativa entre el artículo 45 y el artículo 49 de la ley 19.968, no siendo claro si las partes deben pedir en cada oportunidad la comparecencia del perito, siendo por tanto la regla general el informe pericial, o si la regla general es la comparecencia y el perito solo puede ser excusado explícitamente por las partes de comparecer. Según Mauricio Duce la noción predominante en familia de que la prueba pericial constituye el informe constituye una práctica que contradice el cambio de paradigma que la regulación de la prueba pericial ha sufrido en nuestro país. Véase Duce (2013) pp. 114 y ss.

³⁰Ríos (2013) pp. 110 y 111.

³¹Ríos (2013) pp. 128-130.

³²Ríos (2013) p. 122.

³³Biblioteca del Congreso Nacional de Chile (2005) p. 11.

³⁴Riego (2013).

³⁵Acta 98-2009 de 20 de mayo de 2009, artículo 15 letra c), intitulado Centralización.

³⁶La descripción presentada es bastante vaga. Esto se debe a que todos los jueces entrevistados solicitaron mantener sus identidades bajo reserva. Para ello se optó por hablar de tribunales regionales y omitir información que permita identificarlos, como sería aquella que permite individualizar de qué tribunal en particular estos provienen mediante la identificación particular de sus respectivos sistemas de agendamiento.

³⁷La opinión expresada por el Abogado 3 permite vincular las actuaciones abusivas de algunos jueces de familia con el debate doctrinario acerca de los poderes del juez. Es posible pensar que en un sistema procesal en donde el legislador le entrega al juez una serie de atribuciones que en otros modelos procesales no tienen, favorece el surgimiento de una actitud prepotente y de abuso, sintiéndose más legitimado para comportarse de tal forma. Más allá de lo anterior, el debate interminable acerca de los poderes del juez no es una cuestión que interese a este documento. Para más información al respecto véase Hunter (2011).

³⁸Muy vinculado con el desarrollo de tratos inapropiados por parte de los jueces a los abogados está la práctica de apagar el audio. Algunos abogados entrevistados dan cuenta de que algunos audios de las audiencias no dan cuenta en la mayoría de los ocasiones de este tipo de malos tratos debido a que existe la práctica de ordenar al "acta" que apague el audio, momento en el cual se da una audiencia dentro de otra audiencia. Este sin embargo no parece ser solo un problema de familia, existiendo cierta información que da cuenta del hecho en laboral. Se trata de un tema que en el futuro debe ser investigado en profundidad.

³⁹Uno de los abogados entrevistados, el abogado 5, dio cuenta de un relato que apoya lo sostenido por los jueces. Al respecto indicó: "el abogado puede hacerlo bastante mal y el juez termina haciéndole la pega. Puede el abogado no cachar [sic] las normas y el juez resolverá en derecho. El juez puede corregir tu prueba, por ejemplo, he planteado un informe que no corresponde y el juez lo ha modificado (...)".

⁴⁰Resulta interesante notar que parte de los problemas que los jueces de familia chilenos enfrentan al momento de lidiar con partes sin representación legal son compartidos por otros sistemas jurídicos, como por ejemplo el caso de Inglaterra y Gales: "Lo que observó fue que la participación de partes sin representación legal suponía una lucha permanente para traducir los conflictos en términos legales. A ellos les costaba identificar cuáles eran los aspectos jurídicamente relevantes de la disputa y muchos tenían problemas al tratar de entender el objetivo del juicio (los jueces y los abogados normalmente se quejaban de que no era claro los que las personas sin representación estaban solicitando cuando comenzaba el caso o presentaban solicitudes)". Véase Moorhead (2007) pp. 405-424 (la traducción es propia).

⁴¹Moorhead (2007). La semejanza del caso chileno con otras realidades se mantiene. "Más aún, la complejidad y la incapacidad de los tribunales de trabajar de una forma que fuera comprensible para los litigantes suponía una parte importante del problema". (la traducción es propia).

⁴²Moorhead (2007) p. 412. Se observa que las dudas enfrentadas por los jueces de familia chilenos con relación a qué tan inquisitivo debe ser su comportamiento son también experimentadas por jueces de Inglaterra y Gales.

"Una preocupación particular de los jueces era asegurar que formas de interrogación que eran inapropiadas fueran impedidas, pero algunos jueces sugirieron que ellos participaban en la formulación de las preguntas:

[Litigantes en persona] simplemente no entienden el concepto de contraexamen, entonces tú terminas diciéndoles a ellos: no le corresponde a usted decirme de qué se trata su caso, pero puede haber algunas preguntas que usted desea hacerle a la contraria que si usted me las dice entonces yo puedo ayudarle a formular dichas preguntas.

Pero otro juez indicó que él ayudaría al litigante a determinar sus preguntas pero que él mismo no interrogaría al testigo:

Uno tiene un deber con ambas partes y conducir un contraexamen sustituyendo a un litigante sin abogado supone primero que uno tiene que saber el caso con algún nivel de detalle. Y no es la función del juez, la función del juez es decidir, no contrainterrogar a los testigos de la otra parte". (La traducción es propia).

Con todo, la cita permite igualmente notar algunas diferencias entre lo experimentado por el juez chileno y el inglés, en el sentido de que el segundo parece ser más cauteloso acerca de asumir un rol inquisitivo. Esto se desprende del hecho que ninguno de los jueces ingleses citados por el estudio de Moorhead, incluso aquel más dispuesto a intervenir, termina interrogando al testigo. Más bien el dilema está en si ayudar o no a la parte a formular sus preguntas, pero ningún de ellos indica que reemplazan a la parte al momento de interrogar al testigo, cuestión que los jueces chilenos sí hacen. Se observa entonces que lidiar con litigantes sin abogado obliga al juez a repensar su rol acercándolo a un rol más inquisitivo, no obstante, la cita da cuenta de que existe una alternativa intermedia entre no hacer nada y hacer todo, que parece ser aquella que los jueces ingleses asumen.

⁴³Correa y Vargas (2011) pp. 179-187.

⁴⁴Correa y Vargas (2011).

⁴⁵Correa y Vargas (2011) pp. 188-190. La correlación entre los resultados del presente artículo y el de las profesoras Vargas y Correa parece ser alta. Primero, el hecho de que los jueces tienen diversas aproximaciones a la audiencia reservada según da cuenta dicho estudio, aparece como la contracara de que los jueces tienen una aproximación intuitiva hacia esta entrevista, cuestión que los jueces 2 y 3 de este artículo manifiestan claramente. Lo mismo puede decirse del rol de los consejeros técnicos en esta actividad, en donde el estudio de Vargas y Correa da cuenta de un rol secundario en muchas ocasiones. Esto tiene sentido según lo identificado en esta publicación, en la medida que todo se traduce en la confianza que el juez tenga en las habilidades del consejero.

⁴⁶La mayoría de los jueces entrevistados tenían la opinión de que era importante que cada juez fuera un buen anfitrión no solo con los abogados, sino que también con las partes. En este sentido una de las particularidades de la justicia de familia es que el procedimiento exige que las partes estén presentes en las audiencias, situación que no se da en otro tipo de materias, en donde los jueces solo se relacionan con los abogados.

⁴⁷Su opinión es apoyada por el abogado 4, quien ejerce exclusivamente en materia de familia en la Región del Biobío y por el abogado 5 quien ejerce en la Región Metropolitana. A mayor abundamiento, el abogado 5 indica al referir se a los jueces provenientes del sistema de tribunales de menores que: "contra ellos es difícil argumentar una idea que ellos no tienen (...) decirles que yo voy a organizar el orden en que presento mi prueba es insultar al juez, parece no cachar [sic] que la presentación de la prueba es estratégica. Es algo que parece no estar claro".

⁴⁸El mismo fenómeno se ha detectado y descrito en el ámbito de la justicia laboral. Al respecto existe un fallo pronunciado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta que se hace cargo del problema, especialmente desde la perspectiva de la posibilidad del litigante de objetar las preguntas realizadas por el juez. Así la Corte indica: "Resulta necesario indicar, no obstante su evidencia, que ciertamente el tribunal, en la práctica, puede vulnerar las formas legítimas de interrogación señaladas en la ley, pues podría interrogar sobre hechos que no son materia de la controversia, efectuar preguntar asertivas y, todavía más, contener elementos de juicio que condicionen la respuesta. Conclusión pacífica debiera ser que ello no resulta procedente pues (...) si se analiza la ratio de la prohibición, como se adelantó, controlar la calidad de la información que ingresa al juicio, deviene que esta aún más debe regir para el tribunal, en la medida que puede afirmarse que, especialmente ciertos testigos de bajo nivel intelectual o escaso nivel cultural, pudieran ser proclives a responder positivamente las afirmaciones que efectúa el juez". Palomo y Matamala (2011). La cita en cuestión parece ser particularmente consistente con lo ocurrido en familia y lo aseverado por la Jueza 2 al momento de examinar la situación de las personas que concurren sin abogados, cuando esta indicó que general se trata de "personas privadas socio-culturalmente".

Otro aspecto relevante de este fallo se refiere a que la ratio de la prohibición estaría en controlar la calidad de la información. Es importante notar que esta "calidad de la información" no solo puede verse afectada cuando el juez realiza preguntas de una manera prohibida por la ley, sino que ese mismo peligro surge también cuando el juez pregunta en extenso y no tienen idea alguna de lo que el testigo sabe o no sabe. Esto se percibió en la cita 42, cuando el juez inglés indicó que para poder interrogar testigos "uno tiene que saber el caso con algún nivel de detalle". ¿Cómo puede controlarse la calidad de la información que provee un testigo si no se tiene claro que es lo que sabe y lo que no?

⁴⁹Muy gráficas al respecto son las palabras pronunciadas por el ex presidente de la Corte Suprema de Chile, Sr. Ministro Rubén Ballesteros, cuando en un discurso de inauguración del Juzgado de Familia de Talca en agosto de 2012 indicó: "En efecto, los conflictos que resuelven los Tribunales de Familia no son solo jurídicos. En ellos hay involucrada una fuerte tensión emocional, derivada principalmente de las desavenencias y rupturas conyugales y de pareja". Ballesteros (2012).

⁵⁰Esta parece ser una característica general de la justicia de familia que excede de la realidad chilena. Por ejemplo Penny Darbyshire al examinar la justicia de familia en Inglaterra y Gales señala: "Estas son mis observaciones, no tomadas de la literatura. Primero, cuando una familia se ha roto, las emociones están siempre recargadas. (…) Tercero, discusiones jurídicas surgen inusualmente. De hecho nunca escuché mencionar la ley en todo el tiempo que estuve en los tribunales de familia (...) Cuarto, el rol del juez aparece como distinto. El juez no va a decretar el divorcio en algunos casos a menos que esté satisfecho que un acuerdo justo ha sido alcanzado(...) el trabajo del juez consiste en disipar la confrontación natural que ha surgido entre las partes que esta vinculadas en el caso. Con este fin el juez no puede ser pasivo. Algunos describen su rol como inquisitivo (...) Algunos manipulan los procedimientos para llegar al resultado deseado (...) están listos para asumir un rol informal de mediador (...)". Darbyshire (2011) pp. 262-263 (la traducción es propia).

Para el caso de los Juzgados de Familia de Argentina resulta ilustrativo el trabajo de Beatriz Kohen, quien en lo pertinente señala: "De hecho, la contribución más importante que las [juezas] mujeres parecen aportar a la justicia de familia consiste en la introducción de un enfoque interdisciplinario en la resolución de los problemas familiares" (traducción del autor). Véase Kohen (2008) p. 116. Finalmente el mismo rasgo se destaca en el sistema español Escuela Judicial de España (2012).

Las citas dan cuenta de dos caras de la moneda. Una cara dice relación con el componente emocional de los conflictos de familia, rasgo que permea todo el debate dado los participantes y la naturaleza del conflicto. La contracara de esto es que resulta obvio que para lidiar con este tipo de conflictos no es suficiente una perspectiva netamente jurídica, sino que otros enfoques (perspectiva interdisciplinaria da cuenta Kohen) y métodos (soluciones colaborativas da cuenta Darbyshire) son necesarios.

⁵¹González (2003) p. 15 y Baraona (2010) pp. 443-445.

⁵²En un sentido similar, aunque no se trata de información obtenida en una entrevista para el presente estudio, se encuentran las opiniones vertidas en el contexto de una conversación informal por un Ministro de Corte de Apelaciones (el cual no será identificado). Al discutir sobre la existencia de diverso prestigio entre jueces de primera instancia, este contestó afirmativamente usando dos ejemplos. Primero sostuvo que los jueces de tribunal oral en lo penal se creían superiores al resto dado que eran "los únicos que funcionaban de forma colegiada". El segundo ejemplo que usó se refiere a los jueces de familia y los jueces civiles. Indicando que los primeros "a penas se saben dos leyes" mientras que los segundos son jueces de "cuello y corbata".

⁵³La existencia de áreas de la judicatura que gozan de diverso prestigio en una comunidad legal no es algo inusual. Por ejemplo Kohen sostiene que en la Argentina el prestigio de una u otra área de la judicatura está dado en buena medida por dos factores: la cuantía de los casos usualmente involucrados y el impacto político que normalmente conllevan. Kohen (2008) p. 115.

Sobre el rol del prestigio en los abogados, no los jueces, véase como ejemplo Kritzer (2004) pp. 219-223.

⁵⁴Existe una teoría complementaria que también explica (parcialmente) el bajo prestigio de la justicia de familia. Esta explicación se basa en la perspectiva de género, existiendo en nuestra comunidad legal una asociación de lo masculino (positivo) y lo femenino (negativo) vinculada a la justicia de familia. Así la justicia de familia sería propio de las "mujeres", al tratarse de conflictos "emocionales" que exigen una perspectiva interdisciplinaria, mientras que otras áreas del derecho serían propiamente masculinas, al ser objetivas, dado que lo emocional no es parte del conflicto, y altamente sofisticadas, en oposición a poco legalistas.

María José Azócar ha explorado en detalle esta vertiente de la justicia de familia, específicamente el impacto que tuvo la perspectiva de género en el proceso de implementación de la reforma procesal penal y la reforma de los tribunales de familia. Azócar (2014).

⁵⁵Carretta (2013) pp. 199-203.

⁵⁶Con relación a la desformalización la tesis de Francesco Carretta, juez de familia y académico, es que buena parte de estas decisiones discrecionales derivan del atribuir la calidad de "principio" a la desformalización por parte de los jueces de familia. "En este contexto jurisprudencial, no se tiene claridad si en virtud de la desformalización se pueden pasar por alto aspectos rituales claramente establecidos en la ley (plazos, notificaciones, etc.); sí existe la posibilidad que los jueces efectúen interrogaciones a las partes en forma paralela a las audiencias, incluso antes de las mismas, sobre aspectos vinculados al objeto del litigio; que anulen actuaciones que estimen viciadas, contra la aplicación estricta de los presupuestos de la nulidad procesal; cuál es el valor de la preclusión en dichos procesos, etcétera". Carreta (2014) p. 491.

⁵⁷Información obtenida de la revisión de la sección "noticias" de la página web del Poder Judicial de Chile en el período 2011-2014: http://www.pjud.cl/noticias-del-poder-judicial.

⁵⁸La presente cita es consistente con lo indicado en la cita 52 y lo indicado por el abogado entrevistado respecto de la simpleza jurídica del área de familia y la preeminencia de factores interdisciplinarios como algo anómalo.

continuación