137).-Referencia a la tutela cautelar en el derecho inglés.-a

fabiola del pilar gonzález huenchuñir

Referencia a la tutela cautelar en el derecho inglés. Juan Carlos Marín González * * Doctor en Derecho, Profesor de la Facultad de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM), Ciudad de México, D.F. Resumen Si bien los caminos de la tutela cautelar del Derecho inglés y la de los países del Civil law no han sido uniformes, lo cierto es que en los últimos lustros se vislumbra un proceso de unificación. A la luz de los desafíos que actualmente enfrentan no se observan significativas discrepancias entre una tutela y la otra. Así, si analizamos los problemas que pretenden solucionar, las medidas que se adoptan y los efectos que estas medidas producen en los diferentes procesos, no encontramos significativas divergencias. Incluso, en el campo concreto de las interim injunctions los requisitos de concesión no difieren de los conocidos fumus, periculum y caución de la tutela cautelar del derecho continental. 1. INTRODUCCIÓN En el volumen XIII de la presente revista (diciembre de 2002) escribí sobre la tutela provisional en el derecho inglés. En aquella ocasión me referí particularmente a la denominada Freezing o Mareva Injunction, que en la tradición continental equivale a nuestra retención de bienes y, en el ámbito del derecho comparado, a la figura del embargo precautorio. En esta ocasión deseo referirme a las interim injunctions y dar cuenta de los cambios que en los últimos años ha experimentado el derecho inglés en esta materia. 2. INJUNCTION Una injunction es una orden de un tribunal, históricamente un remedio de equidad, que disuade a una persona de efectuar un acto específico, y en ciertos casos excepcionales requieren que lleve a cabo una actuación concreta.1 De allí que se distinga entre las prohibitory injunctions, por una parte, y las mandatory injunctions por la otra. 2.1. Principios que gobiernan las injunctions En la medida que las injunctions fueron creación de los tribunales de equidad, es natural que en su concesión gobierne la aplicación de los principios de la Equity.2 2.1.1. Remedio discrecional La discrecionalidad en la concesión de esta figura procesal tiene su fundamento en la insuficiencia de las soluciones jurídicas que ofrecía el Common law. En este sentido, si las reglas del Common law regulan la solución de la controversia (por ejemplo, una indemnización de daños y perjuicios frente al cumplimiento en naturaleza) la injunction no debe ser concedida. Del mismo modo, no debe concederse una injunction si la conducta del solicitante ha sido incorrecta. Esta situación se resume en el siguiente aforismo: who comes to equity must come with clean hands. En aplicación de esta máxima, si el solicitante, por ejemplo, no ha cumplido con las obligaciones que le impone el contrato, no puede obtener la ejecución de las obligaciones que tiene su contraparte. Asimismo, si el demandante ha sido negligente en hacer valer un derecho, por ejemplo, ha dilatado intencionadamente la solicitud de una injunction, ésta no debe ser concedida posteriormente (delay defeats equity).3 2.1.2. Remedio in personam Se dice que una injunction es un remedio en persona en el sentido de que las resoluciones de los tribunales de equidad, históricamente diferentes a las resoluciones de los tribunales del Common law, contenían órdenes dirigidas directamente en contra del demandado a fin de que realizara o se abstuviera de realizar una determinada actuación. Un claro ejemplo de esta situación lo encontramos actualmente en la freezing injunction, en que el mandato del tribunal se dirige directamente en contra del deudor para que se abstenga de transferir u ocultar sus bienes. En este sentido no es una orden que afecte al bien en sí mismo. En sentido diverso, las resoluciones de los tribunales de Common law eran más bien genéricas, así, por ejemplo, declaraban el derecho del demandante a ser indemnizado o a ser restablecido en la posesión de sus bienes.4 2.1.3. Una injunction no debe ser concedida en vano Hay situaciones en las cuales una injunction no debe ser concedida; así, por ejemplo, cuando la lesión ha cesado con anterioridad al inicio del juicio, o cuando resulta imposible volver al estado que existía con anterioridad a la violación del derecho. En estas situaciones este remedio de equidad no resulta apropiado. Sheridan cita un proceso en el cual se prohibió, mediante una interim injunction, la publicación de un libro que en opinión del actor violaba cierta información confidencial.  Al momento de presentarse la demanda, el libro ya había sido publicado en el extranjero, concretamente en los Estados Unidos de Norteamérica, y las copias del mismo pronto estuvieron disponibles en Inglaterra. En consecuencia, la Cámara de los Lores desechó la solicitud de una permanent injunction en contra de The Sunday Time que prohibiría la publicación de extractos de aquel libro, puesto que ya "no había ninguna información confidencial que proteger."5 2.2. Interim injunctions Una interim injunction es una orden temporal que tiene el propósito de regular la posición de las partes mientras el proceso se encuentra en curso.6 Al constituir una orden limitada en el tiempo se aplica sólo hasta el término de la vista (final hearing) o hasta la determinación definitiva de los derechos de las partes por el tribunal. Por tanto, a falta de una resolución posterior en contrario, el tribunal al dictar una interim injunction no extenderá su vigencia más allá de la vista final del procedimiento.7 En el ámbito del derecho privado estas medidas tienen por objetivo limitar las infracciones a los derechos del demandante mientras se tramita el proceso. Así, según apunta Burrows,8 una interim injunction tiene el propósito de proteger los derechos que alega el demandante durante la inevitable demora previa al juicio. Como solución jurídica que se emplea respecto de ilícitos civiles (torts) e infracciones de contratos (breach of contract), cumple una análoga función que una injunction definitiva (final injunction), pero de un modo más rápido, y en muchas ocasiones, más efectivo. Bean,9 por su parte, observa que el tribunal al conocer la solicitud una interim injunction no realiza un juicio sobre el fondo de la cuestión.  Usualmente no hay testimonio oral y no hay oportunidad para contrainterrogatorios. Respecto del proceso de exhibición de prueba y examen de documentos éstos no tienen lugar; de hecho es posible que el escrito de demanda y de contestación no hayan sido aun notificados. No debe creerse, en todo caso, que una interim injunction es un remedio secundario o de menor importancia. Por el contrario, cada año los tribunales en comparación conceden mucho más este remedio que una injunction definitiva, por el simple hecho de que como Lord Denning expresó:  "Casi siempre, no obstante, los procesos no llegan a la etapa de juicio. Las partes aceptan la resolución prima facie del tribunal o arreglan directamente la disputa. En todo caso, 99 causas sobre 100 no van más allá [...]".10 Ordinariamente una interim injunction se solicita después que el procedimiento ha comenzado por una injunction definitiva. Esto no significa, en todo caso, que no pueda obtenerse como remedio accesorio de otros procedimientos de equidad. Así, por ejemplo, en muchas ocasiones en procesos en los que se busca el cumplimiento forzoso del contrato (specific performance) o en asuntos relacionados con la administración de un trust, la capacidad del tribunal de impartir justicia al finalizar el juicio se verá seriamente afectada a menos que se conceda de inmediato una interim injunction.  En este sentido, Spry11 apunta que la determinación de si es conveniente o no conceder una interim injunction en un proceso que busca el cumplimiento forzoso del contrato, es similar mutatis mutandi al que se aplica respecto de un proceso en que se solicita una injunction definitiva. 2.2.1. Jurisdicción y procedimiento ante el Tribunal Superior de Justicia (The High Court) El artículo 37 apartado (1) de la Ley del Tribunal Supremo de 1981 (Supreme Court Act 1981) establece la jurisdicción (competencia) del Tribunal Superior de Justicia para dictar una injunction, disponiendo al efecto:  "Poderes del Tribunal Superior en materia de injunctions y depositarios": (1) El Tribunal Superior puede mediante un auto (sea provisional o definitivo) dictar un interdicto o nombrar un depositario, en todos los procesos en que le parezca justo y conveniente hacerlo.12 La competencia, pese a los amplios términos en que está redactada la disposición, no es tan extensa. Según apuntan Hanbury y Martin, debe ser ejercida no de acuerdo con las preferencias individuales de cada juez, sino "en conformidad a razonamientos legales o de acuerdo con principios jurídicos".13  Así, un demandante sin derecho no puede obtener una injunction, a pesar de lo "justo y conveniente" que ello pueda ser. En este sentido, si bien hubo diferentes opiniones en cuanto a la verdadera extensión del artículo 25 (8) de la Ley del Tribunal Supremo de 1873, que introdujo por primera vez en el derecho procesal inglés una disposición similar a la vigente actualmente, 14 la Cámara de los Lores precisó que dicha normativa no había extendido la competencia de los tribunales para conceder injunctions, sino que más bien se trataba de una norma de procedimiento.15 En relación con las normas de procedimiento, debe tenerse presente que las reglas que rigen los procesos civiles ante el Tribunal Superior de Justicia en Inglaterra y Gales, después del 26 de abril de 1999, se encuentran contenidas en las Civil Procedure Rules de 1998 (CPR) conocidas también en el lenguaje del foro como The White Book. Las interim injunctions se reglamentan en la sección 25 (Part 25) que regula, por un lado, la figura de las medidas provisionales (interim remedies) y, por la otra, la caución respecto de las costas judiciales (security for cost). La primera parte de esta sección, esto es, la dedicada a las medidas provisionales aborda, por su parte, dos materias que con anterioridad a la reforma de 1998 se trataban separadamente:  (i) la concesión de una medida provisional y  (ii) la concesión de los denominados pagos provisionales (interim payments). Las normas generales relativas a la aplicación de este tipo de órdenes por los tribunales se reglamentan en la sección 23 (Part 23) de las CPR. El procedimiento específico aplicable para una medida provisional y un pago provisonal se contiene en la aludida sección 25. Esta sección dispone en el número 25.1. párrafo 1 que el tribunal puede conceder las siguientes medidas provisionales: letra a) una interim injunction.16 La enumeración de las medidas provisionales que contempla el párrafo 1 se extiende hasta la letra "n" y ella no es exhaustiva. La sección 25.1. párrafo 3 dispone que el hecho de que una expecífica medida provisional no se encuentre en la enumeración del párrafo 1, no afecta las facultades del tribunal para conceder esa medida. La posibilidad de nombrar un depositario, de acuerdo con el artículo 37 apartado (1) de la Ley del Tribunal Supremo de 1981 (Supreme Court Act 1981), es típicamente una medida que el tribunal puede conceder aun cuando no se encuentra recogida en la enumeración referida. La solicitud de una medida provisional puede ser realizada en cualquier tiempo, antes de que el proceso haya comenzado e, incluso, después de dictada la sentencia (sección 25.2 (1) (a) y (b)). Debe tenerse presente, en todo caso, que de conformidad con las disposiciones legales el tribunal sólo puede conceder una medida provisional antes de la presentación de la demanda si hay urgencia en ello, o si ello fuere necesario en interés de la justicia (25.2. (2) (b)).17 Lógicamente la urgencia debe ser acreditada por el solicitante para que el tribunal pueda conceder la medida requerida. Ahora bien, la nueva normativa dispone que la solicitud de una medida provisional debe apoyarse en elementos probatorios, salvo que el tribunal ordene otra cosa. Asimismo, las nuevas reglas disponen que el tribunal puede conceder una medida provisional sin aviso de la contraparte (without notice) si existen buenas razones para ello.  En esta última situación, la prueba que se presente en apoyo de la solicitud de la medida provisional debe indicar las razones por las cuales el aviso no debe ser dado (sección 25.3). En este sentido, se ha considerado que son buenas razones aquellos casos en que la confidencialidad es esencial para la eficacia de la medida;18 o en aquellos otros en que el demandado no puede ser localizado. 19 2.2.2. Principios y pautas aplicables al momento de dictar una interim injunction. En la actualidad, la jurisdicción para conceder este remedio ha seguido las pautas sentadas en 1975 por la Cámara de los Lores en el proceso American Cyanamid v. Ethicon Ltd.20 como un “balance de conveniencia”. En esta decisión, muy discutida por la doctrina inglesa y extranjera, 21 se reformularon (y en opinión de algunos se sacudieron violentamente) los principios que gobernaban las medidas provisionales en el Derecho procesal inglés. 2.2.2.1. El derecho previo al proceso American Cyanamid v. Ethicon Ltd Tradicionalmente la concesión de esta medida provisional se basaba en el equilibrio de dos factores:  (i) la solidez de los argumentos del demandante (the strength of the plantiff "s case") y  (ii) la naturaleza y extensión del daño (harm) de cada parte. Para satisfacer la primera exigencia los tribunales ingleses empleaban diferentes expresiones propias, además de la discrecionalidad de este remedio, siendo la más recurrida y aceptada (así lo sostuvo la propia Cámara de los Lores en Stratford Son Ltd v. Lindley y en primera instancia la Corte de Apelaciones en American Cyanamid v. Ethicon Ltd) 22 aquella que exigía al demandante establecer un prima facie case, de ordinario un strong prima facie case,23 en dos sentidos: primero, que el demandado estuviera realizando o que intentaría realizar un ilícito en su contra y, segundo, que en apariencia él tuviera derecho a una injunction definitiva en el juicio posterior. Esta última situación ponía de relieve que bajo esta tradicional visión, un aspecto esencial para conceder la medida provisional era que el demandante mostrara a los ojos del tribunal que tenía un strong case on the merits, es decir, sólidos fundamentos de que ganaría la causa en el fondo.  El segundo factor (ii), como hemos observado, aludía a la probabilidad y extensión del daño a que se veía expuesta cada parte, lo que se traducía en determinar, en relación con este eventual daño, hacia qué lado se inclinaba la balanza de conveniencia: si por la adopción o por el rechazo de la medida provisional.24 En la práctica, sin embargo, los tribunales y también los abogados otorgaban mayor importancia al establecimiento de un strong prima facie case que a la valoración de los posibles perjuicios que las partes pudieran sufrir con la decisión del tribunal. Tanto que si el demandante lograba establecer una sólida prueba a primera vista, los "tribunales parecían felices de ignorar por completo el balance de conveniencia".25  En definitiva, los jueces ingleses no concedían la medida provisional a menos que el demandante demostrara que las probabilidades de obtener una injunction definitiva eran superiores a las de no obtenerla (más del 50% de probabilidades de éxito). De ahí que la decisión de los tribunales era vista como "un mini-juicio" (mini-trial) en conformidad con los argumentos y evidencias hasta ese momento disponibles, y que normalmente no eran otros que las declaraciones juradas de las partes y la argumentación oral de sus abogados.26 2.2.2.2. El derecho post- American Cyanamid v. Ethicon Ltd Esta tradicional visión, según se anticipó, fue removida violentamente el año 1975 con la decisión del más alto tribunal inglés. Lord Diplock, con el acuerdo de los demás Lores, buscó en la decisión del proceso American Cyanamid v. Ethicon Ltd poner fin a la idea de considerar la concesión de una interim injunction como un “mini-juicio”. En la aludida causa el demandante, una compañía de los Estados Unidos de Norteamérica, solicitó la concesión de una quia timet injunction a fin de impedir que el demandado, otra compañía también de ese país, explotara comercialmente en Gran Bretaña una sutura sintética respecto de la cual alegaba la infracción de su patente comercial.  El tribunal de primera instancia concedió la medida basándose en que los demandantes habían demostrado un strong prima facie case de que su patente podría ser infringida por las ventas de Ethicon, y adicionalmente el balance entre dictar o no dictar la medida se inclinaba por mantener el statu quo hasta el juicio mismo, esto es, impedir en el tiempo intermedio la comercialización de la sutura. La Corte de Apelaciones, por su parte, después de ocho días de alegatos revocó la resolución de primera instancia, argumentando que el demandante había fallado en establecer prima facie sólidas evidencias (failed to establish a strong prima facie case),27 sin tomar en consideración el balance de conveniencia u otros elementos. La Cámara de los Lores, finalmente, repuso la decisión de primera instancia, pero con un razonamiento diferente. Lord Diplock comunicó el parecer unánime del tribunal,28 y fue particularmente crítico con lo que consideraba era un énfasis indebido en relación con los fundamentos que el demandante debía aportar en la fase interlocutoria del proceso. Luego de expresar los motivos que tradicionalmente los tribunales ingleses habían utilizado para conceder una injunction y el objetivo que ellas perseguían, 29 observó, en primer término, que en el Derecho inglés los procesos judiciales contenían diferentes aproximaciones para decidir si se debía o no dictar una medida cautelar, entre otras:  "probabilidad del derecho del actor", "serios fundamentos a primera vista del derecho del actor", etc., pero que, en su opinión, no había ninguna norma que así lo estableciera. Sostuvo, por el contrario, que a los jueces lo único que debía constarle era que la pretensión no fuere frívola o vejatoria. En otras palabras y en términos positivos, que detrás de la solicitud de una medida cautelar hubiera una cuestión seria que enjuiciar (a serious question to be tried).30 Una vez sentado que había una cuestión seria que enjuiciar, el demandante debía demostrar que el balance de conveniencia favorecía la concesión de la medida provisional. Para valorar esta última situación, Lord Diplock determinó la siguiente secuencia (step by step) a fin de establecer si debía o no otorgarse una interim injunction:31 Lo primero que debía considerar el tribunal (en el supuesto de que el demandante tuviese éxito con el juicio en el reconocimiento de su derecho a una injunction definitiva), era si mediante el pago de una indemnización pecuniaria serían suficientemente compensados los daños y perjuicios que el demandante habría de soportar, como resultado de permitir al demandado seguir realizando la actividad que se deseaba prohibir. Si la reparación económica constituía una solución jurídica adecuada y el demandado estaba en condiciones de pagar estos perjuicios, entonces la interim injunction no debía ser concedida no obstante los sólidos fundamentos de la reclamación del actor. Si, por el contrario, la indemnización de daños y perjuicios no ofrecía una adecuada satisfacción al actor en el caso de que posteriormente tuviese éxito en su reclamación, el tribunal debía considerar la siguiente hipótesis: si el demandado tuviere éxito en que se le reconozca su derecho a realizar aquello que se le quiere prohibir, ¿sería razonablemente compensado por los daños que pueda sufrir bajo el compromiso de indemnización del demandante (the plantiff ’s undertaking)?  Si la indemnización es un adecuado remedio y el demandante está en condiciones de pagarla, entonces no había razón para rechazar una interim injunction. Si, no obstante, hay dudas en relación con la adecuada satisfacción de las respectivas indemnizaciones disponibles para cada parte, el balance de conveniencia aparecía. Lord Diplock señaló que no era razonable establecer una lista con las diferentes circunstancias que debían tenerse presentes al determinar de qué lado se inclina la balanza, de modo que sólo resultaba conveniente sugerir algunas hipótesis, ya que ellas varían de proceso en proceso. Ahora bien, si el balance de conveniencia no se inclina en favor de ninguna de las partes, debía considerarse: primero, la adecuación de mantener el statu quo y, luego, analizar si la solidez de los argumentos de una parte eran asimétricos con los de la otra. Aplicando los principios establecidos al caso en disputa la medida provisional fue concedida porque, en primer término, las evidencias mostraban que había una cuestión seria que enjuiciar, esto es, que no era un asunto frívolo ni vejatorio y, en segundo lugar, el balance de conveniencia se inclinaba por la concesión de la medida, particularmente teniendo presente que si no se otorgaba la injunction, el monopolio que en el mercado de las suturas disfrutaba el demandante podía ser gravemente lesionado. 32 Como se aprecia, el mayor cambio que se produjo el año 1975 en esta materia fue que el demandante ya no necesitaba acreditar un prima facie case, sino una prueba menos exigente, a saber, la existencia de un asunto serio que enjuiciar. Bean observa que esta exigencia llevó, al menos a algunos tribunales, a adoptar una nueva regla en reemplazo de la anterior. Tras el fallo de la Cámara de los Lores sólo se tiene que demostrar que hay un asunto serio que enjuiciar, sin ninguna referencia a la relativa fortaleza de los argumentos de cada parte. Esta situación, agrega Bean, “placed a weapon for injustice in the hands of plantiffs with weak but arguable cases [...]”.33 En otras palabras, la mayor o menor solidez en los fundamentos de la acción del demandante quedó relegada a un segundo plano. Hanbury y Martin en este sentido señalan que “sólo como último recurso es apropiado considerar la relativa solidez de los argumentos de las partes, y sólo si aparece de los hechos afirmados en el testimonio notarial (affidavit evidence) [...], que la solidez de los argumentos de una parte son asimétricos con los de la otra”.34 En opinión de Burrows, la política que se encuentra detrás de esta sentencia “es que la solicitud de una medida provisional no debiera servir como un mini-juicio, en el cual la cuestión central del proceso es juzgado sólo teniendo como prueba una declaración jurada, sin evidencia oral ni contrainterrogatorios”. 35 Para Goldstein, el nuevo examen “fue claramente diseñado para obviar la necesidad de sostener un examen preliminar a fondo, sobre el mérito de los argumentos del demandante, como condición de conceder la medida provisional. De este modo, los principios de American Cyanamid, establecidos el mismo año que la Mareva injunction, representan, al igual que la Mareva, un intento adicional de inclinar la balanza en favor del demandante en materia de medidas provisionales”.36 A partir de entonces, los principios establecidos en American Cyanamid han sido aplicados en numerosos casos posteriores, respecto de ilícitos civiles (torts), actividades molestas e insalubres (nuisance), administración de trust, incumplimiento de contratos (breach of contract), infracciones al derecho de marcas, competencia desleal, etc.37 Sin embargo, también debe decirse que hay muchos otros procesos en los cuales estos principios no han recibido aplicación, mismos que a continuación veremos. 2.2.2.3. Procesos en los que no se aplican las reglas establecidas en American Cyanamid 38 El propio Lord Diplock apuntó, luego de establecer los nuevos principios en American Cyanamid, que “puede haber muchos otros factores especiales que deben ser tenidos en consideración de acuerdo con las circunstancias particulares de cada proceso”.39 En este sentido, la Corte de Apelaciones y los tribunales de primera instancia han desarrollado un número de casos especiales, en los cuales el demandante ha debido mostrar algo similar a un prima facie case, y en otros, el balance de conveniencia no ha sido tomado en consideración. En definitiva, son situaciones en las cuales los principios derivados de American Cyanamid o no se aplican, o se emplean de una manera diversa; así, tratándose de la concesión de una freezing injunction no rigen los principios que acabamos de exponer. Igualmente, cuando el demandado carece de una defensa seria el balance de conveniencia no debe ser considerado.40  Del mismo modo, una autoridad pública no debiera ser restringida en el ejercicio de sus facultades legales por medio de una interim injunction, a menos que el demandante demuestre una real expectativa de que su pretensión por una injunction definitiva tendrá éxito. El interés público es un factor relevante al momento de valorar en qué sentido debe inclinarse la balanza al momento de conceder o denegar una medida provisional. Finalmente, en los casos en que la concesión o el rechazo de una interim injunction pueda tener el efecto práctico de poner fin al litigio, el tribunal debe adoptar una aproximación amplia en relación con los principios en disputa a efectos de evitar alguna injusticia, y poner en la balanza el riesgo que asume cada parte.41 En opinión de Bean,42 en estos casos el tribunal debe tener presente al conceder la medida que puede de hecho estar dictando una sentencia favorable al actor, privando al demandado de la posibilidad de acudir al juicio.  En consecuencia, en estos casos el balance de conveniencia no debería tener lugar, ya que con independencia de la intensidad de los argumentos de cada parte, no se le puede impedir al demandado, por la concesión de la medida provisional, su derecho a disputar la pretensión del demandante en el juicio. Así, en la causa Bryanston Finance Ltd. v. Vries (No. 2) [1976] Ch 63, en la cual una compañía solicitó una injunction a fin de prohibir que el demandado, un accionista, pidiera la disolución de la sociedad; el tribunal sostuvo que la compañía sólo tenía derecho a la medida provisional si con la prueba disponible se podía sostener que la petición del demandado constituía prima facie un abuso de proceso. Finalmente, no rigen estos principios tratándose de una mandatory injunction. En este sentido, debemos tener presente que en American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd. lo solicitado fue una prohibitory injunction, pero los principios que allí se establecieron no fueron expresados en términos de quedar limitados a ese tipo de injunctions. De hecho, algunos de estos principios se han aplicado a casos de mandatory injunction. Con todo, una mandatory injunction al ordenar una actuación positiva del demandante en la mayoría de las situaciones necesita de un strong prima facie case.43  Sheridan44 observa que para conceder una mandatory injunction debe existir un alto grado de seguridad de que en el correspondiente juicio se establecerá que la injunction fue correctamente concedida. Este estándar es más exigente que el requerido para conceder un prohibitory injunction. Lo anterior es desde todo punto de vista razonable, ya que tratándose de una mandatory injunction normalmente los perjuicios que se pueden causar al demandado son mayores, y existe una mayor probabilidad de que el juicio no continúe hacia la etapa de la vista oral. 2.2.3. El compromiso de indemnización (undertaking as to damages) En el Derecho inglés normalmente los tribunales exigen previo a la concesión de la medida, que el actor se comprometa a indemnizar todos los perjuicios que ésta pueda causar al demandado. Galinsky45 a este propósito observa que, "la decisión de la Cámara de los Lores en la causa American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd. estableció los principios que deben aplicarse por los órganos jurisdiccionales en el ejercicio sus facultades discrecionales. Los tribunales normalmente actúan basándose en el hecho de que cualquier medida provisional que es concedida queda sujeta a un compromiso de indemnización por parte del demandante. El más usual es el compromiso por el cual el actor cumplirá con cualquier resolución de este tribunal en la que se ordene pagar una indemnización de daños y perjuicios a causa de la medida concedida, si en opinión del tribunal el demandado hubiere sufrido alguno".  El propósito de exigir este compromiso, agrega el autor citado, es simple:  "permitir al tribunal [...], compensar a la persona que temporalmente ha sido requerida de hacer, o no hacer algo, por el agravio que ha sufrido entretanto, si posteriormente demuestra que ha sido requerido en contravención de sus derechos".46 El punto de vista predominante en los tribunales ingleses es que cualquier demandante a quien se concede una injunction, salvo circunstancias excepcionalísimas, 47 debe constituir un compromiso adecuado, especialmente porque este compromiso no significa reconocer la responsabilidad civil del actor, sino simplemente facilitar la labor del tribunal. Zuckerman,48 por su parte, observa que el compromiso de indemnizar los daños y perjuicios que pueda sufrir el demandante es una cuestión de justicia. En el ejercicio de sus pretensiones ante los tribunales cada parte tiene derecho a ser tratada de igual manera.  Los tribunales tienen el deber de mantener la imparcialidad y de no mostrar preferencia alguna por una de las partes hasta que se haya establecido, mediante la sentencia definitiva, cuál tenía la razón de su lado. No obstante, el demandante puede obtener una medida provisional limitando la actuación del deudor, incluso antes de la sentencia definitiva, si demuestra que un daño irreparable puede afectar sus derechos.  En consecuencia, cuando los tribunales conceden una interim injunction están protegiendo exclusivamente los intereses del demandante; de esto se sigue que si el tribunal tiene que mostrar igual interés por los derechos del demandado, debe tomar las medidas necesarias para protegerlo de cualquier agravio que pueda sufrir como consecuencia de las medidas adoptadas en favor del demandante. Zuckerman cita lo observado por el juez Dillon, en el sentido de que:  "la crossundertaking es exactamente un asunto de equidad cuando una medida provisional es concedida en adelanto de la determinación de los derechos de las partes en el juicio"49 NOTAS 1 Sharpe, Injunctions and specific performance, Toronto, 1983, p. 4; Bean, Injunctions, 7a. ed., Londres, 1996, p. 3; Sheridan, Injunctions in general, Londres, 1994, p. 1; Spry, The principles of Equitable remedies, Reino Unido, 5a. ed., 1990, p. 322; Hanbury y Martin, Modern equity, Londres, 15ª ed., 1997, p. 734.         El Glosario de términos que acompaña a las Civil Procedure Rules 1998 (en adelante indistintamente CPR) señala al respecto: "Injunction: A court order prohibiting a person from doing something or requiring a person to do something". 2 Como se sabe, una de las características más destacadas del Derecho inglés reside en el hecho de que por muchísimo tiempo convivieron en su interior dos sistemas que originaron, a su vez, dos tipos diferentes de tribunales.  Por una parte, el sistema del Common law (en sentido restringido este término fue tomado de los canonistas, quienes utilizaban el término "jus commune" para referirse al derecho general que emanaba de la Iglesia Católica, y servía para describir, ya en los tiempos de Eduardo I (1272-1307), aquella parte del derecho no promulgado, no legislado, y que era común a todo el territorio y a todos sus habitantes, en contraposición a los estatutos, a las costumbres locales y a los fueros reales) y, por el otro, el sistema de la Equity. Lo relevante de esta distinción es que cada sistema tenía sus propios tribunales y sus propias formas de solución jurídica, siendo las injunctions un remedio propio, hasta 1875, de los tribunales de equidad. En general vid. Spry, The principles..., ob. cit., cap. 4, pp. 322 y ss. Vid., asimismo, Keeton-Sheridan, Equity, 3a., ed. Londres, 1987, pp. 407-411. Vid, también, Marín, “Notas sobre la evolución del derecho inglés”, en Revista de derecho público, v. 62 (2000), pp. 194-205. 3 Keeton-Sheridan, Equity, ob. cit., p. 409; Sheridan, Injunctions..., ob. cit., p. 10. 4 Vid. Spry, The principles..., ob. cit., p. 26 y ss. 5 Injunctions..., ob. cit., p. 13. 6 Plant, Editor in Chief, Blackstones’s Civil practice, Oxford, 2003, p. 418. 7 Spry, The principles of equitable..., ob. cit., p. 446. El propio autor reconoce que en ocasiones el término interim injunction se extiende a injunctions dictadas después que se ha obtenido la sentencia. Cita la causa Orwell Steel (Erection and Fabrication) Ltd. v Asphalt and Tarmac (UK) Ltd. [1984] 1 WLR 1097. Ídem p. 446 en nota 2. 8 Remedies for torts and breach of contract, Londres, 2a ed., 1994 (reimpresa en 1997), p. 423. Hanbury y Martin, por su parte, observan que "el objeto de una interim injunction es evitar que un litigante que necesariamente debe sufrir los retrasos judiciales, pierda el producto de su juicio por estos retrasos". Modern equity, ob. cit., p. 751. 9 Injunction, ob. cit., p. 28. 10 “Nearly always, however, these cases do not go to trial. The parties accept the prima facie view of the court or settle the case. At any rate, in 99 cases out of 100 it goes no further. I should have thought that our practice in these cases was sensible and convenient. It enables the parties to adjust their differences speedily and cheaply instead of a trial which might be long expensive”. Fellowes & Son v Fisher [1976] QB p. 129. 11 The principles of equitable..., ob. cit., p. 448. 12 Section 37. Powers of High Court with respect to injunctions and receivers: (1) “The High Court may by order (whether interim or final) grant an injunction or appoint a receiver in all cases in which it appears to the court to be just and convenient so to do”. Similares principios se aplican en los Conutry Court. Vid the Contry Court Acts 1984, artículo 38. 13 Los autores citan la causa Beddow v Beddow [1878] 9 Ch. D. pp. 89 a 93. Modern equity, ob. cit., p. 73. 14 El art. 25 apartado (8) de la Supreme Court *- 1873 dispuso en materia de medidas provisionales “una injunction puede ser concedida o un depositario nombrado mediante un auto provisional, en todos los procesos en que al tribunal le parezca justo y conveniente que tal resolución se dicte; y esta resolución puede ser dictada incondicionalmente o bajo los términos y condiciones que el tribunal considere razonables”. “An injunction may be granted or a receiver appointed by an interim order of the court in all cases in which it shall appear to the court to be just or convenient that such order should be made; and any such order may be made either unconditionally or upon such terms and conditions as the court shall think just”. Una interpretación amplia de esta disposición fue realizada por el juez JESSEL, en el proceso Beddow v Beddow [1878] 9 Ch. D. p. 89, donde señaló: “I have unlimited power to grant an injunction in any case where it would be right o just to do so”. 15 Hanbury y Martin, Modern equity, ob. cit., pages 734 y 735. 16 Con anterioridad a la vigencia de las CPR, las injunctions se encontraban reguladas en la Sección 29 (Order 29) de las Rules of the Supreme Court (RSC) que en su norma 1 (rule 1) disponía: (1) “Una solicitud para conceder una injunction puede ser formulada por cualquiera de las partes de un proceso o disputa, antes o después de su vista oral, ya sea que la reclamación de la injunction haya sido incluida o no en el escrito de la parte, en la notificación de inicio del proceso, en la reconvención o en la citación de un tercero, según proceda. O. 29, r.1) 1.– Application for injunction:  "An application for the grant of an injunction may be made by any party to a cause or matter before or after the trial of the cause or matter, whether or not a claim for the injunction was included in that party writ originating summnons, counterclaim or third party notice, as the case may be". Sobre el particular vid. Bean, Injunctions, ob. cit., capítulo 5 "Interim proceedings", pp. 69-97. 17 Las antiguas RSC O. 29, sección 1. (2) y (3) disponían sobre este particular: (2) En caso de urgencia la referida petición puede ser formulada ex parte bajo juramento escrito, pero, salvo lo antedicho, tal petición debe ser realizada oralmente o en el emplazamiento. (3) El demandante no puede formular la solicitud antes que se expida el writ o la notificación de inicio del proceso por el cual la disputa fue iniciada, excepto en caso de urgencia, y en tal evento la injunction solicitada puede ser concedida en los términos dispuestos al emitirse el writ o notificación o de acuerdo con aquellos otros términos, si los hubiere, que el tribunal considere conveniente. 18 En el proceso Z Ltd. v A-Z and AA-LL [1982] 2 WLR 288, que trataba de un fraude cometido en contra de una compañía internacional por más de dos millones de libras esterlinas, era esencial el secreto y la rapidez en adoptar una freezing injunction. Al respecto Lord Denning señaló:  "When the fraud was discovered, the Ruritanian company was anxious to trace the moneys into the various banking acounts, and also the good. It was important that any dealings should be stopped before the conspirators knew that the fraud had been discovered. It was so urgent that, before a writ, the Ruritanian company made application to the commercial judge seeking order against any of those who might possibly have had a part in the fraud, [...], and against the banks who might still be holding any of the money", p. 293. Debe resaltarse que con la medida concedida la Compañía recuperó de inmediato casi la mitad de lo defraudado (un millón de libras esterlinas). 19 Bean, Injunctions, ob. cit., p. 73.18 20 [1975] A.C. pp. 396 y ss. 21 Vid. sobre este particular, Gore, “Interim injunctions-a final judgment?”, en The modern law review (1975), v. 38, pp. 672-679;        Wallington, “Injunctions and the “right to demonstrate””, en The cambridge law journal (1976), v. 35, abril, pp. 82-111;          Leubsdorf, “The standard for preliminary injunctions”, en Harvard law review (1978), v. 91, N° 3, enero, pp. 525-566;       Hammond, “Interim injunctions: time for a new model?” en University of toronto law journal (1980), v. 30, pp. 240-282;       Spry, “The myth of the prima facie case”, en The australian law journal (1981), v. 55, noviembre, pp. 784-787;       Carlson, “Granting an interim injunction: what is the test?”, en Manitoba law journal (1982), v. 12, N° 2, pp. 109-128;        Macleod Rogers-Hately, “Getting the pre-trial injunction”, en The canadian bar review (1982), v. 60, N° 1, pp. 1-35;        Perell, “The interim injunction and irreparable harm”, en The canadian bar review (1989), v. 68, pp. 538-559.       22 [1965] AC, pp. 269 y ss. y [1974] FSR pp. 312 y ss., respectivamente. 23 Sharpe, Injunctions..., ob. cit. p. 64; Burrows, Remedies..., ob. cit., p. 424; Bean, Injunctions, ob. cit., pp. 31 y ss. Hanbury y Martin, Modern equity, ob. cit., p. 753. Sharpe, cita entre otras formulaciones, que los tribunales ingleses utilizaban las siguientes:  "a substantial question to be investigated", "a fair question", "a serious question to be tried", "a substantial question to be tried". No obstante esta variedad de fórmulas, el referido autor observa que "it is submitted, however, that, to the extent that these formulations represent a variation from the prima facie case test, they present situations in which the assessment of the merits is difficult, and that, because of inability at the preliminary stage to come to a conclusion on the merits, the case must turn on the balance of convenience [...]. Injunctions.".., ob. cit., p. 64. 24 Adicionalmente, los tribunales casi invariablemente exigían, como condición para conceder la medida, que el demandante diera un compromiso (undertaking) para pagar los daños que injustificadamente sufriera el demandado como consecuencia de la medida adoptada. 25 Burrows, Remedies..., ob. cit., p. 425. De hecho, esto fue lo sostenido por el juez Russell en sus conclusiones finales en la causa American Cyanamid v. Ethicon Ltd en la Corte de Apelaciones: “...if there be no prima facie case on the point essential to entitle the plantiffs to complain of the defendants’ proposed activities, that is the end of the claim to interim relief”. [1974] FSR p. 333. 26 En general, téngase presente que la solicitud de una interim injunction se realiza en audiencia pública (in open court) si la petición es ante la Sala de la Cancillería (The Chancery Division) del Tribunal Superior, y a puerta cerrada (in chambers) si es en la Sala de la Reina (Queen’s Bench Division) del mismo tribunal. 27 El juez Russell a este respecto observó que: “I am not satisfied on the present evidence that on the proper construction of this specification, addressed as it to persons skilled in the relevant art or science, the claim extends to sterile surgical sutures produced not only from homopolymer of glycolide but also from copolymer of glycolide and up 15 per cent. of lactide. That is to say that I do not consider that a prima facie case of infringement is established”. American Cyanamid v. Ethicon Ltd [1974] FSR p. 330 (el destacado es mío). 28 Los demás lores Viscount Dilhorne, Cross of Chelsea, Salmon y Edmund-Davies, básicamente señalaron: “My Lords, for the reasons given by my noble and learned friend, Lord Diplock, I would also allow this appeal”. American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd. [1975], A.C. p. 410. 29 "La práctica de dar alivio por vía de una interim injunction surgió con el objetivo de mitigar el riesgo de que el demandante sufriera una injusticia durante el período anterior a la resolución de esta incertidumbre; sin embargo, desde la segunda mitad del siglo diecinueve esta práctica ha sido condicionada a que el demandante se obligue a indemnizar los daños y perjuicios causados por la injunction, si en el juicio se resolviere que no estaba autorizado a impedir hacer al demandado lo que éste amenazaba hacer. El objetivo de la interim injunction es proteger al demandante de los daños y perjuicios causados por una infracción de su derecho, que no resultarían compensados por las indemnizaciones a pagar en caso que la acción fuere resuelta a su favor; sin embargo, la necesidad del demandante de tal protección debe ser contrapuesta a la recíproca necesidad del demandado de protección frente a los daños y perjuicios causados por la prohibición de ejercer sus derechos, que no resulten adecuadamente compensados por las indemnizaciones que el demandante se obligó a pagar en caso que la acción fuera resuelta a favor del demandado".  "It was to mitigate the risk of injustice to the plantiff during the period before that uncertainty could be resolved that the practice arose of granting him relief by way of interim injunction; but since the middle of the 19th century this has been made subject to his undertaking to pay damages to the defendant for any loss sustained by reason of the injunction if it should be held at the trial that the plantiff had not been entitled to restrain the defendant from doing what he was threatening to do. The object of the interim injunction is to protect the plantiff against injury by violation of his right for which he could no be adequately compensated in damages recoverable in the action if the uncertainty were resolved in his favour at the trial; but the plaintiffs need for such protection must beweighed against the corresponding need of the defendant to be protected against injury resulting from his having been prevented from exercising his own legal rights for which he could not be adequately compensated under the platiff’s undertaking in damages if the uncertainty were resolved in the defendant’s favour at the trial". American Cyanamid Co v. Ethicon Ltd, [1975] A.C. p. 406. 30 Ídem, p. 407. 31 Ídem, pp. 408 y 409. 32 El razonamiento del juez de primera instancia que Lord Diplock consideró adecuado, era que la sutura que pretendía comercializar el demandado no estaba aun en el mercado, por lo que al concederse una injunction no se paralizaría ningún negocio, ninguna fábrica sería cerrada y ningún trabajador sería enviado a la cesantía. Por la otra parte, si se permitía la comercialización de las suturas por parte del demandado, el demandante corría un serio peligro de perder el monopolio que disponía en el mercado de las suturas hasta 1980, y de no poder incrementar su posición en dicho mercado. Demasiado liberal para mi paladar jurídico en todo caso. 33 Injunctions, ob. cit., p. 33. 34 Modern equity, ob. cit., p. 754. 35 Remedies..., ob. cit., p. 427. En palabras de Lord Diplock “it is no part of the court’s function at this stage of litigation to try to resolve conflicts of evidence on affidavits as to facts on which the claim of either party may ultimately depend nor to decide difficult questions of law which call for detailed argument and mature consideration. These are matters to be deal with at the trial”. American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd, [1975] A.C. p. 407. 36 "Recent developments and problems in the granting of preliminary relief: a comparative analysis", en Revue hellénique de droit international, 40 ème et 41 ème années, (1987- 1988), p. 20. 37 Sobre el particular, vid. la extensa lista de procesos señalada por Sheridan, Injunctions..., ob. cit., pp. 27-30. 38 Sobre este tema vid. Burrows, Remedies..., ob. cit., pp. 432-440; Sheridan, Injunctions..., ob. cit., pp. 34-37; Bean, Injunctions, ob. cit., pp. 38- 41; Hanbury y Martin, Modern equity, ob. cit., pp. 760-765. 39 “I would reiterate that, in addition to those to which I have referred, there may be many other special factors to be taken into consideration in the particular circumstances of individual cases”. American Cyanamid Co. v. Ethicon Ltd. [1975] A.C. p. 409. 40 Hanbury y Martin citan los siguientes procesos Official Custodian for Charities v. Mackey [1985] Ch. 168; Love v. Herrety (1991) 23 HLR 217. Modern equity, ob. cit., p. 763 nota 29. 41 El propio Lord Diplock en el proceso NWL Ltd. v. Woods [1979] 1 WLR pp. 1294 y ss. observó: “Where, however, the grant or refusal of the interim injunction will have the practical effect of putting an end to the action because the harm that will have been already caused to the losing party by its grant or it refusal is complete and of a kind for which money cannot constitute any worth while recompense, the degree of likehood that the plaintiff would have succeeded in establishing his right to an injunction if the action had gone to trial, is a factor to be brought into the balance by the Judge in weighing the risk that injustice may result from his deciding the application one way rather than the other”, p. 1.307. 42 Injunction, ob. cit., pp. 39 y 40. 43 Hanbury y Martin citan los siguientes procesos en los cuales para conceder una mandatory injunction se exigió un strong prima facie case: De Falco v. Crawley Borough Council 1980] QB. 460; R. v. Kensington and Chelsea Royal London Borough Council, ex p. Hammel 1989] QB. 518; R. v. Westminster City Council, ex p. Agustin [1993] 1 WLR 730. Modern equity, ob. cit., p. 764 nota 40. 44 Injunctions..., ob. cit., pp. 34 y 35. 45 “Interim injunctions and damages” (1992) v. 136 Solicitor Journal, p. 1.086. 46 Ídem. 47 Sobre la posibilidad de dispensar de este compromiso a la Corona vid. Zuckermann “Dispensation with undertaking in damages-an elementary injustice”, en Civil justice quarterly, 1993, pp. 268-278. 48 Ídem, p. 268. 49 Kirklees Borough Council v. Wickes Building Supplies Ltd. [1991] 4 All ER pp. 268 y 269.

Scherezada Jacqueline Alvear Godoy

Cartas desde Londres: La fase de «Disclosure» en el proceso civil en Inglaterra y Gales (IV-V)

Bueno, pues ya ven cómo se las gastan en esto del ‘disclosure’ en Inglaterra y Gales que, aunque no sea tan agresivo como el ‘discovery’ de su primo americano, también tiene su punto, no me lo negarán.  Pero ojo, porque estas instituciones tan propias del ‘common law’ no está tan lejos del continente europeo y más pronto que tarde acaban llegando al otro lado del canal inglés.  Y como cantaba Santiago Auserón, no se rían de la Bruja Avería, que tenemos, para muestra, un botón. Así es, el pasado 1 de julio de entró en vigor en Alemania una enmienda que permite ahora nada menos que la aplicación del “pre-trial discovery” contenido en el artículo 23 del Convenio de 18 de marzo de 1970, sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial. Como lo oyen: el ‘discovery’, que es más gringo que el Tío Sam, Elvis y el Pato Donald bailando juntos en Las Vegas, ha entrado por la puerta grande de la jurisdicción alemana.  Y todo gracias a una modificación de su regulación interna que obligará a partir de ahora a cumplir con una solicitud de ‘discovery’ con carácter previo al juicio (de ahí que sea ‘pre-trial’).  Hasta ahora Alemania, como España y un montón de países más, signatarios del Convenio que permite la colaboración para la obtención de pruebas como su nombre indica, habían recelado de la agresividad del ‘pre-trial discovery’ que propone su artículo 23, rechazando su aplicación mediante una declaración. Pues desde el pasado 1 de julio de 2022, Alemania ya no es uno de esos países. Ahora el país teutón permite que cualquiera de los tribunales de países signatarios del Convenio de La Haya’70 pueda solicitar a sus homólogos alemanes su asistencia en los procesos de obtención de pruebas previas al juicio a través de cartas. Y siempre que cumpla determinados requisitos, no sea que se desboque la cosa. Como siempre, el problema estará en el encaje que se haga entre el derecho americano de caño muy gordo en materia de ‘discovery’ y el alemán, de caño bastante pequeño, como en el resto de países europeos.  Cierto es que si estas solicitudes se ejecutan bien y sin incidencias, probablemente el Convenio de la Haya’70 podría convertirse en la opción más útil para obtener pruebas previas al juicio, colocando a Alemania en la vanguardia europea en la colaboración con los países del entorno ‘common law’.  Algo que evidentemente beneficia a los países implicados, pasando de la casuística llena de baches y buena voluntad a la confortable autopista del Convenio de la Haya’70. EL PROBLEMA DE LA OPOSICIÓN AL ‘PRE-TRIAL DISCOVERY’  ¿Qué es lo que pasaba hasta ahora? Pues muy sencillo. Si, por ejemplo, había un demandante en Estados Unidos que necesitaba la ayuda de los tribunales alemanes para obtener pruebas antes de juicio, como Alemania no aceptaba el ‘pre-trial discovery’ del artículo 23 del Convenio de la Haya’70, el actor sencillamente se tenía que fastidiar.  Lo mismito que sigue sucediendo con España a día de hoy y desde 1987, cuando entró en vigor en nuestro país ya que rechazó la aplicación del dichoso artículo 23. Esto llevaba a que los tribunales ingleses y de los Estados Unidos emitieran sus propias órdenes de ‘discovery’ o ‘disclosure’ contra extranjeros pero en virtud de sus propias normas procesales civiles, es decir, sus “Leyes de Enjuiciamiento Civil”. Y evidentemente, ya sabemos que la importancia de una jurisdicción se mide por el prestigio de sus jueces, su imparcialidad y demás virtudes.  Pero también por el calibre de sus cañones y, sobre todo, por el peso de su economía en el entorno mundial.  Nos guste o no, esto es lo que hay. Precisamente esto fue lo que sucedió en uno de los casos transfronterizos con más repercusión en el ámbito civil y que seguro muchos recordarán, aunque tuvo lugar en Estados Unidos hace ya bastantes años.  Me refiero, cómo no, al asunto ‘Aerospatiale’. EL CASO ‘AEROSPATIALE V. UNITED STATES DISTRICT COURT’ Y no es para menos ya que lo resuelto en ‘Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States District Court’ en el ya lejano 1987 fue “una de las cuestiones más difíciles e importantes de la litigación civil internacional en los tribunales de los Estados Unidos” Los hechos del caso son sencillos: Un avión modelo “Rallye” tuvo un accidente en agosto de 1980 en el Estado de Iowa, resultando heridos tanto el piloto de la nave, como un pasajero y su esposa, todos ellos norteamericanos. La cuestión es que el avión “Rallye” estaba diseñado, fabricado y comercializado por la compañía ‘Societe Nationale Industrielle Aerospatiale”, una sociedad que pertenece en su totalidad al gobierno francés y a su filial francesa, denominada “Societe de Construction d’Avions de Tourisme”. Como se imaginarán, los afectados por el accidente demandaron a las compañías francesas, alegando negligencia e incumplimiento de la garantía derivada de la fabricación y venta de un avión defectuoso. Aunque los franceses no plantearon ninguna declinatoria de jurisdicción, según se dijo, debido a la importante comercialización de este tipo de aviones en el país, sí que se opusieron al ‘discovery’ típico yanqui, es decir, a la obligación de entregar toda documentación sobre el caso, en virtud de las normas federales del proceso civil, así como someterse a interrogatorios y otras pruebas adelantadas al juicio propiamente dicho. Para evitar estas pruebas, los demandados solicitaron que el tribunal norteamericano denegara la solicitud y alegaron que, dado que el ‘discovery’ se produciría necesariamente en Francia, era necesario recurrir a los procedimientos del Convenio de la Haya’70, ya que ambos países son partes.  El problema venía, según los franceses, por el hecho de que el Convenio de la Haya’70 era de aplicación obligatoria, no sólo en sus propios términos, sino también de conformidad con el derecho francés.  Y en el derecho francés había una norma de 1980 “de bloqueo” e incorporada a su Código Penal que, sin perjuicio de los tratados y acuerdos internacionales existentes, impedía revelar documentos de “naturaleza económica comercial, industrial, financiera o técnica destinados a servir como pruebas en procedimientos judiciales o administrativos extranjero”. Les suena la música, ¿verdad?  Y como en el caso inglés, el tribunal yanqui tuvo que decidir si permitir que el Convenio de la Haya impidiera el funcionamiento de las normas procesales americanas en materia de ‘discovery’, dadas las “extravagancias francesas”. Imagínense a los jueces como en aquella famosa escena de Pulp Fiction con John Travolta y Samuel L. Jackson subidos en un coche y hablando de las diferencias entre los McDonald’s de Europa y Estados Unidos: — ¿Sabes cómo se llama llaman a una hamburguesa de cuarto de libra con queso en París? — ¿No lo llaman un cuarto de libra con queso? — No, allí tienen el sistema métrico; no sabrían lo que es un cuarto de libra. — Entonces ¿Cómo lo llaman? — «Royale con queso«. — Ah, “Royale con queso” ¡Vaya! ¿Y cómo se llama un Big Mac entonces? — El Big Mac es un Big Mac, pero ahí lo llaman “Le Big Mac”. — “Le Big Mac”, jajajaja. ¿Y cómo llaman a un “Whopper”? — No lo sé, no he entrado en un Burger King. ¿Pero sabes qué le ponen a las patatas fritas en lugar de ketchup? — ¿Qué? — ¡Mayonesa! — ¡Arrrg qué asco, joder! — Los he visto hacerlo, macho. ¡Las bañan en esa mierda! Pues algo parecido debió representar para los jueces de Iowa. Algo así como tener que bañar su ‘discovery’ en ‘mayonnaise’ francesa. ¿Y qué decidieron?  Pues aunque ya se lo imaginan, lo sabremos la semana que viene.  ¡Hasta entonces!

Habíamos dejado al bueno del juez de Iowa pendiente de resolver el incidente que habían instado las compañías francesas en el caso ‘Aerospatiale’ para así evitar el tan temido ‘Discovery’ americano alegando que este acto procesal, según las reglas procesales de Estados Unidos, contravendría incluso el código penal francés. Pueden imaginárselo como un nuevo desembarco en Normandía que obligaría a las demandadas a tener que entregar toda la documentación que tuvieran sobre el avión, el accidente y cualquier otra cosa remotamente relacionada, incluida la lista de la compra de una señora que pasaba por allí. Poca broma, porque los dos mayores competidores mundiales en materia aeronáutica son curiosamente los Estados Unidos y Francia, con sus respectivas compañías nacionales, auténticas campeonas en este sector tan estratégico, por lo que mucha gracia no les haría mucha a los ‘enfants de la patrie’ dejar que los americanos chafardearan todos sus papeles. Y no solo eso, sino que al ‘Discovery’ le acompañarían el resto de clásicos procesales norteamericanos previos al juicio, como son las famosas declaraciones de testigos grabadas en video (‘Depositions’), los interrogatorios de parte (‘Interrogatories to Parties’), o las entradas y registros para la obtención de documentos (‘Production of Documents and Things and Entry Upon Land for Inspection and Other Purposes’) una diligencia esta última absolutamente desconocida por los juzgados civiles españoles, según he comprobado en no pocas ocasiones. Como se habrán ya imaginado, al juez de Iowa las exquisiteces de la legislación penal francesa le parecieron de lo más interesante, pero resolvió que del ‘Discovery’ no se salva ni el General de Gaulle, rechazando de plano el incidente de oposición. En pocas palabras, en su decisión pesó más la protección de los ciudadanos norteamericanos respecto de productos extranjeros dañinos, además del régimen patrio de compensación por las lesiones, que el interés de Francia en guarecerse de procedimientos de ‘Discovery’ extranjeros. Así de claro. Después de que el juzgado de Iowa denegara la oposición, ordenando a las compañías francesas cumplir con las diligencias de ‘Discovery’, los abogados recurrieron rápidamente ante el Tribunal de Apelaciones del Octavo Circuito para tratar de tumbar la sentencia de primera instancia. EL CASO “AEROSPATIALE” ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES En concreto, la apelación reiteraba que el procedimiento entre ambos países debía ejecutarse de conformidad con el Convenio de la Haya de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero -del que ambos países son miembros- y no mediante el sistema de reglas procesales federales norteamericano, lo que suponía en la práctica una importante cortapisa al ‘Discovery’. ¿Y qué dijo el tribunal de apelaciones? Pues despachó el asunto como no podría ser de otra manera: “a la americana”. Los jueces concluyeron que la Convención de la Haya de 1970 sobre obtención de pruebas en el extranjero está muy bien y tal, pero que es inaplicable cuando un tribunal estadounidense tiene jurisdicción sobre una parte a la que se solicita el ‘Discovery’ y otras pruebas que, aunque se encuentren en el extranjero, se presentarán en los Estados Unidos. Como algunos ya sabrán, se trata de la vieja doctrina proteccionista, según la cual los tribunales norteamericanos son soberanísimos y decidirán siempre de conformidad con sus propias normas internas para proteger los intereses de sus compañías y particulares. Y si no le gusta pues oiga, cierre la puerta al salir. Vaya que sí. El tribunal de apelaciones desestimó la apelación y las compañías francesas no tuvieron entonces otra opción que decidir si recurrían ante el Tribunal Supremo. La última bala en el cargador y con dos sentencias en contra, ojo. EL CASO “AEROSPATIALE ANTE EL TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS Cuando llegó al Supremo, el asunto ‘Aerospatiale’ ya había generado bastante controversia y discusión en los entornos académicos. Por un lado, estaban los que defendían la obligación de seguir las normas según establecía el Convenio de la Haya de 1970 sobre la obtención de pruebas, lo que suponía evitar el ‘Discovery’. Y por el otro, los que, por el contrario, se mostraban favorables a hacer las cosas como se habían hecho siempre al otro lado del Río Pecos. Es decir, “America First” y demás músicas patrióticas, que suponían aplicar sí o sí las normas procesales norteamericanas, Hay que decir que las peculiaridades europeas siempre se han observado de una forma particular desde los tribunales de Estados Unidos. Lo vimos la semana pasada con el famoso diálogo de “Pulp Fiction” sobre la hamburguesa de un cuarto de libra o “Le Big Mac”, Y esta semana haremos lo propio pero esta vez con todo un clásico del cine sobre juicios norteamericano. Nada menos que “Anatomía de un Asesinato”, de Otto Preminguer. Como recordarán los cinéfilos, en un determinado momento del juicio con jurado y público ante el puritano tribunal norteamericano, se alude por un testigo en su declaración a la “prenda íntima” de la supuesta víctima de violación. Esto plantea el problema al juez -muy técnico- sobre la mejor manera de denominar en el foro a esa prenda que llevaba la víctima, por lo que llama al estrado al Fiscal interpretado magistralmente por George C. Scott y al abogado defensor, con el maravilloso Jimmy Stewart y así plantea la cuestión: – [Juez]: Sr. Biegler, por fin ha conseguido introducir el asunto de la violación en el caso…Y creo que ahora se deberían aclarar todos los detalles al jurado. ¿Está de acuerdo el señor Fiscal? – [Fiscal]: Sí, Señoría, completamente. – [Juez]: ¿Exactamente cuál es la prenda íntima a la que se ha referido el testigo? – [Abogado]: Unas bragas, Señoría. – [Juez]: ¿Espera que esa prenda vuelva a salir a colación? – [Abogado]: Sí, señor. – [Juez]: A la gente, no sé porqué, le da risa la palabra «bragas». ¿No podríamos encontrar otro término? A mi mujer no le oído usar otra palabra. – [Abogado]: Yo soy soltero Señoría. – [Fiscal]: Cuando yo estuve en ultramar, en la Guerra, Señoría, aprendí una palabra francesa. Pero mucho me temo que es una palabra más sugestiva. – [Juez] No se preocupe, ya conozco a los franceses. Trasladada tan profunda cuestión terminológica al asunto ‘Aerosptiale’ y a las particularidades del derecho norteamericano, la discusión se encontró con un apretado resultado entre los ‘Justices’, favorables a la aplicación del instrumento internacional -el dichoso Convenio de la Haya de 1970-, y aquellos que se enrocaron en el derecho interno yanqui. Como es sabido, el resultado fue que el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 1987 consideró que el Convenio de La Haya sobre Pruebas no es un medio exclusivo u obligatorio para obtener pruebas localizadas en el extranjero, por lo que desestimó el recurso de los franceses, dando por buenas las decisiones de las instancias anteriores. Sin embargo, los jueces difirieron sobre cuándo debe aplicarse el Convenio y cuándo deberá aplicarse el derecho interno dado que, según cuál fuera el criterio, podría suponer en la práctica la inaplicación del instrumento internacional y el uso exclusivo de las reglas de proceso vivil internas, como se advirtió por algún juez del Tribunal Supremo, como el famoso ‘Justice’ Blackmun, proponiendo que el Convenio fuera de aplicación preferente a las normas internas. Por el contrario, el juez John Paul Stevens ofreció las pautas a los tribunales inferiores que tuvieran solicitudes de ‘discovery’ en el extranjero para llevar a cabo un análisis de cortesía “particularizado”, es decir, en cada caso y únicamente si el recurso al Convenio es apropiado. En otras palabras, más de lo mismo. No cabe traer de nuevo aquí las numerosas críticas que tuvo el Supremo norteamericano en la sentencia ‘Aerospatiale’ acerca de su falta de compromiso con los instrumentos internacionales y, en particular, sobre la extensión del ‘discovery’ más allá del Río Pecos, discusión que, por cierto, aún sigue hoy día, aunque soluciones como la alemana allanan el camino para su efectividad en el continente europeo. En fin, tras este garbeo por los Estados Unidos, volveremos a la vieja Inglaterra la semana que viene. ¡Hasta entonces!

Ya estamos de vuelta a la jurisdicción de Inglaterra y Gales y no podríamos acabar esta serie sobre la ‘disclosure’ sin echarle un vistazo al programa piloto  (‘Disclosure Pilot Scheme’ o ‘DPS’) que se inició en enero del año 2019 en los tribunales mercantiles y de la propiedad (los ‘Business and Property Courts‘). Como habrán visto con la recientemente decapitada Primer Ministra, en el Reino Unido no son muy amigos de los experimentos con el parné, por lo que con vistas a que esto del ‘disclosure’ no se convirtiera en un agujero negro en materia de costes, se introdujo este programa pionero en estos juzgados para ver los resultados y que, desde el pasado 15 de julio de 2022, funciona ya de forma permanente. Y es que, está comprobado que los mejor posicionados para medir los resultados de las normas procesales son los que sufren a diario sus consecuencias, es decir, ‘solicitors’, ‘barristers’ y ‘justices’, motivo por el que el DPS introdujo algunos cambios bastante importantes para hacer que el proceso de ‘disclosure’ fuera menos costoso, más proporcionado pero sobre todo adaptado a las circunstancias de cada caso. De hecho, desde el pasado 1 de octubre de 2022 el DPS ha finalizado, pasando a formar parte de las reglas procesales oficialmente como “Dirección de Práctica (DP) 57AD Divulgación en los Tribunales de Comercio y Propiedad.» (‘Practice Direction (PD) 57AD “Disclosure in the Business and Property Courts’). TECNOLOGÍA Y REVISIÓN DOCUMENTAL DE MILES DE DOCUMENTOS Un buen ejemplo de resultados del DPS ha sido las normas del ‘disclosure’ promueven el uso de la tecnología como la Revisión Asistida por Tecnología (‘Technology Assisted Review‘ o ‘TAR’) para el examen de documentos, llegando incluso a exigirse el uso de ‘TAR’ en los casos en que el número de documentos electrónicos supere los 50.000. Así es. Una de las conclusiones del DPS es que se formenta el uso de la tecnología para agilizar el proceso de ‘disclosure’, lo que se ha demostrado indispensable a todas luces, sobre todo gracias a los actuales programas y plataformas de trabajo basadas en la nube y el trabajo en remoto. Esto ha provocado que los volúmenes de datos se hayan disparado y la previsión es que seguirán creciendo a pasos agigantados en los litigios complejos, por lo que el método tradicional de revisión donde un equipo de ‘solicitors’ (¡pobres juniors!) examina cada documento forma ya parte del pasado. Imagínense la desproporción que puede existir entre los abogados cuando está en juego el resultado del pleito simplemente respecto a la capacidad para gestionar varios cientos de miles de documentos electrónicos, encontrándose dicho trámite sujeto a plazo para efectuar las correspondientes alegaciones. ¿Tendría usted o su firma la capacidad técnica para asumir esa tarea? Pues de eso estamos hablando. Por tanto, las nuevas reglas del ‘discovery’ vienen a fomentar y agilizar este examen documental mediante inteligencia artificial, por lo que su importancia aumentará con el volumen de datos en los pleitos, requiriendo de la tecnología que permita gestionar todo ese gran número de documentos electrónicos. EL  REVOLUCIONARIO  ‘DISCLOSURE’ SEGÚN EL PROGRAMA PILOTO “DPS” Gracias al DPS, ahora hay tres etapas distintas durante la fase de ‘disclosure’. Una primera y muy importante en la que las partes antes de nada deben identificar y acordar una lista de asuntos o temas que son los que justificarán que posteriormente se soliciten y proporcionen los documentos. Sería algo así como la delimitación de los hechos controvertidos en el proceso español. En definitiva, algo que justifique que una de las partes deba entregar un papel o por el contrario, motive que ese documento no tiene ningún interés para el proceso. Lo veremos al final con un caso práctico muy interesante. Ahí es donde estará el juego de qué es lo que pide cada parte y porqué. Lógicamente, hay que hilar muy fino para evitar el desastre ya que si la fastidiamos en este saque inicial de la partida es muy posible que perdamos la partida si no obtenemos esa documentación absolutamente crucial para nuestro caso. O simplemente porque nos vayan a cascar unas costas por el incidente. Pero eso será solo un entremés, porque a continuación seguirá la llamada «divulgación inicial» (‘initial disclosure’), es decir la identificación aquellos documentos considerados como clave para el caso y lo que, en definitiva, representará para el proceso, cuya aportación será necesaria al inicio del proceso. Cualquiera que pise tribunales en España ha experimentado esa situación cuando una de la partes se saca de la manga un documento del que no se tenía ningún conocimiento previamente y que, de haberse sabido, el abogado hubiera planteado una estrategia procesal muy distinta. Algo así como en la película Rambo, (‘First Blood’). DISCLOSURE PARA EVITAR LOS “RAMBOS” EN LOS PROCESOS CIVILES Y MERCANTILES Como recordán en la película, un aburrido sheriff de un pueblo perdido de los Estados Unidos se dedica a humillar a un joven melenudo, encarnado por Silvester Stallone, pensado que se trataba de un simple vagabundo que pasaba por su pueblo. Para cuando se quiere dar cuenta, en realidad, el tipo resultará ser un boina verde, veterano del Vietnam y con más medallas que el general Patton, que no dejará piedra sobre piedra a su paso. Lo que nos cuenta esta historia es que, en ocasiones, lo que se prometía como un caso sencillo y rápido de resolver dadas las pruebas con las que cuenta, luego puede convertirse en una auténtica batalla sin cuartel. Precisamente, para que surjan estas situaciones propias de ‘Rambos’, el sistema inglés exige que se pongan todas las cartas encima de la mesa desde un buen principio, evitando que aparezcan trampas malayas en medio del camino por el que discurre el proceso civil o mercantil. Esa es la esencia de la igualdad de armas procesal para los ingleses: una esgrima entre caballeros, no una emboscada puñal en mano, sobretodo cuando hay cientos o miles de documentos moviéndose de un lado a otro, lo que puede llevar a un auténtico desastre. De esta manera, esta etapa de  ‘disclosure’ inicial permite identificar de qué va el proceso en si en cuanto a la prueba documental -teniendo en cuenta los“hechos controvertidos” de la primera etapa- pero sobre todo para evitar un exceso de documentación al inicio de la reclamación, porque igual la obrante en autos ya es suficiente. Lo veremos al final. Y si fuera necesaria más documentación, para eso tenemos en último lugar la llamada «divulgación ampliada» (‘extended disclosure’) que procesalmente se activa una vez se han efectuado las alegaciones (‘pleadings’), algo parecido a los escritos de demanda y la contestación. Esta última etapa viene marcada por un catálogo de divulgación, (los ‘disclosure models’) que vienen a ser una relación de documentos adicionales para cada uno de los hechos controvertidos. Para hacerlo más sencillo, este inventario  va desde el llamado “Modelo A” (‘Model A’), que establece que no es necesaria ninguna divulgación adicional sobre un determinado asunto, hasta el ‘Modelo E’, que supone una ampliación significativa de la documentación a añadir, con los consecuentes dolores de cabeza, costes que se verá reflejado en las costas procesales. Visto lo visto, acabaremos con una de las últimas decisiones de los tribunales ingleses en materia de ‘disclosure’ con el interés adicional de ser un incidente procesal en el seno de un importante proceso de reclamación por responsabilidad profesional contra la conocida firma auditora ‘Grant Thornton’ en el Reino Unido. EL CASO PATISSERIE HOLDINGS PLC V GRANT THORNTON UK LLP El caso es el siguiente: en septiembre de 2021, la autoridad del Reino Unido e Irlanda en materia de auditoría y normas contables, el ‘Financial Reporting Council’ multa a Grant Thornton y a su socio auditor David Newstead con 2,34 millones de libras esterlinas en relación con su trabajo en el grupo ‘Patisserie Holdings PLC’, propietaria de una conocida cadena de pastelerías y cafeterías en el Reino Unido. En concreto, se multa por los ejercicios contables y financieros de 2015, 2016 y 2017, durante los cuales la auditora incurrió en graves incumplimientos de los requisito sen las diversas áreas de auditoría, a menudo repetidos año tras año, y en relación con varias sociedades del grupo. Los incumplimientos detectados por la autoridad evidenciaban “una pauta de graves lagunas en el juicio profesional, fallos en el ejercicio del escepticismo profesional, fallos en la obtención de suficientes pruebas de auditoría adecuadas y/o en la preparación de suficiente documentación de auditoría.” En consecuencia, cada una de las auditorías de esos ejercicios no cumplió sus objetivos principales de ofrecer garantías razonables de que los estados financieros no contenían anomalías significativas, ya fueran causadas por fraude o por error. Ojito. En fin, la cuestión es que un par de años antes, en octubre de 2018, Patisserie Holdings ya anunció en su consejo de administración que había sido notificado de ciertas irregularidades contables potencialmente fraudulentas, por lo que la empresa entró en concurso provocando el cierre de 70 tiendas y la pérdida de más de 900 puestos de trabajo. Viendo el percal, los administradores presentan una demanda por negligencia contra Grant Thornton por un total de 209 millones de libras esterlinas en relación con los informes de auditoría elaborados entre el 2014 a 2017. Precisamente, es durante en la fase inicial del proceso de ‘discovery’ cuando los demandantes le piden al tribunal que Grant Thornton presente una serie de documentación. En concreto unos informes de auditoría, lo que motiva el correspondiente incidente procesal dado que la auditoria se niega a entregar esos papeles por encontrarse ya en poder los actores. Concretamente le piden a The Honourable Mrs Justice Moulder DBE, jueza de la ‘High Court’ de Inglaterra y Gales que ordene a Grant Thornton a la divulgación de copias de sus archivos de auditoría de los ejercicios de 2010 a 2013, oponiéndose la demandada por ser una documentación que la actora ya debe tener, por ser precisamente la destinataria de los informes. Y así en la decisión Patisserie Holdings PLC and others v Grant Thornton UK LLP, la jueza deniega esa solicitud de los demandantes, recordando la importancia de la proporcionalidad en la fase de ‘disclosure’, evitando los excesos en la producción de la documentación en el proceso civil. Pues efectivamente, Moulder sostiene que las normas de la divulganción deben ser “interpretadas de manera estricta teniendo en cuenta tanto el contexto […] como el objetivo general de la dirección práctica, que es introducir un enfoque más proporcionado para la divulgación”. En otras palabras, ¿qué sentido tiene pedir una documentación a los demandados y que los demandantes ya deben tener? Otro día ya les hablaré del caso de un abogado con 25 años de experiencia y socio de una importante firma internacional con sede en Londres que obligó a su departamento de informática que destruyera toda la documentación de un cliente sujeto a un proceso judicial. Ni qué decirles la que lió. En fin, hasta la semana que viene.