6).-El Proceso Judicial en Mundo Occidente. a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; alamiro fernandez acevedo;  Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas; Katherine Alejandra del Carmen  Lafoy Guzmán

Parte III

El Proceso Judicial en Mundo Occidente.

(i).- Antecedentes históricos.

El procedimiento judicial de la familia romano germánico y canónico se basa en los procesos romanos, itálico medieval y canónico. Pero tiene fuerte influencia en él, la filosofía escolástica a través de las universidades y las ideas de la ilustración a través de revolución francesa y reformas napoleónicas.

Nacimiento del procedimiento docto.

El proceso judicial de la familia romano germano canónico, del medioevo tardío e inicio de la era moderna fue influenciado fuertemente por el espíritu escolástico e intentó, mediante la estructuración de reglas procesales fijas, arribar a la verdad procesal, lo que era posible mediante un juez letrado, nace el proceso docto.

El proceso docto fue procedimiento en que creo el sistema probatorio de prueba legal. La introducción del sistema de prueba legal en procedimientos judiciales fue importante proceso civilizador en derecho europeo. Sustituyo al juicio de batallas y de la ordalía por sistema de prueba legal.

Este sistema de prueba legal con su introducción ejerció una gran influencia humanizadora sobre la administración de justicia y fue un gran paso adelante en el esfuerzo que se hacia para convertir los procedimientos judiciales en investigaciones racionales de la veracidad de alegatos opuestos.

El procedimiento docto era un proceso predominantemente escrito.

(ii).-Familias o culturas jurídicas occidentales.

En la actualidad, se conocen tres modelos procesales o de procedimiento que no pueden clasificarse más de acuerdo a la familia jurídica de la cual provienen.

El proceso francés o latino  y el proceso alemán austriaco pertenece a la familia jurídica de romano germano canónico, y el proceso common law pertenece a familia jurídica de mismo nombre.

1º.-La familia jurídica canónico romano germánica.

La familia jurídica canónica romano germánica esta actualmente divida en dos áreas jurídicas importante desde punto de vista procedimiento judicial: El Procedimiento latino o  francés  originario de Francia y su área influencia, y el procedimiento alemán austriaco originario de Austria, y su área de influencia.

A.-. Procedimiento latino o  francés. (Modelo de varias audiencias.)

El proceso civil francés, como representante prominente de la familia jurídica romana, ha conservado una sorprendente continuidad que ha durado hasta el presente. Su desarrollo se inicia, ya antes de la revolución francesa, en el antiguo régimen.

La estructura del procedimiento civil ha permanece hasta el día de hoy: Se inicio este proceso en forma escrita, con una demanda y una contestación de demanda, sigue una etapa de varias audiencias de prueba, que se rinde ante un “juge de la mise en état” (Juez instructor civil), en la que el juez recibe las pruebas y prepara al final un resumen escrito; Una vez terminado esta etapa, el procedimiento termina en una audiencia oral ante los jueces sentenciadores que deciden el caso considerando el expediente que envía el juez instructor, reciben los alegatos de los abogados, escucha sus argumentos y toman sus decisiones, y después de esta audiencia final, el tribunal dicta la sentencia definitiva.

La revolución francesa, aún cuando fortaleció el principio de oralidad y el libre convencimiento del juez -en términos de líder revolucionario y abogado Robespierre “conviction intime” (convención intima.)-, el procedimiento judicial francés siguió con la muy fuerte limitación a la inmediatez en la producción de la prueba, ya examinada  por un juez instructor civil (juge de la mise en état) y las reglas probatorias en favor de la prueba documental en vez de oral; Permitió la reforma procedimiento judicial de revolución,  que lo esencial del proceso civil francés del antiguo régimen persista hasta el día de hoy.

El proceso italiano se vincula hasta ahora en con su pariente francés. En ambos procesos se percibe todavía claramente el proceso docto, aún cuando se manifiesta mayor oralidad en proceso y se han modificado muchas las reglas de prueba.

Además de Francia, Bélgica, Luxemburgo, cantones francófonos e Italia este modelo procesal se expandió a los territorios colonizados por Francia y los países de influencia francesa.

B.-El proceso alemán austriaco. (Modelo de audiencia principal.)

La revolución francesa, imperio napoleónico, y el dominio de la cultura francesa en gran parte del siglo XIX en estados alemanes y europeos, provoco que el proceso judicial de estos estados alemanes fuera inspirado casi completamente por Francia. Se aplico plenamente la estructura del modelo procesal francés ya mencionado.

Recién la reforma procesal alemana de 1976 trajo consigo un nuevo modelo procedimiento procesal alemán:

 El proceso alemán austriaco  comienza una primera etapa escrita, las partes presentan escritos demanda y contestación de la demanda. Luego comienza una segunda etapa en una audiencia preliminar preparatoria, donde presenta los medios de prueba del juicio, como los documentos, informes de peritos, citación de testigos etc., en esta audiencia se fijan puntos de prueba; Tercera y ultima etapa se centra en una audiencia principal de juicio con la rendición de prueba ofrecida por las partes, los alegatos de abogados de las observaciones de prueba. Luego el tribunal dicta la sentencia definitiva.

El modelo puede describirse como modelo de "audiencia principal", en el cual, la fase inicial escrita es seguida de una etapa de esclarecimiento, que sirve en forma flexible para la preparación de la audiencia principal o parcialmente para la rendición de prueba.

El proceso concluye con una audiencia principal y concentrada para la rendición de la prueba sobre los principales puntos controvertidos, establecida audiencia preparatoria.

Este modelo alemán austriaco, se expandió a España y otros países.

Lord Canciller de Inglaterra.

2º.- La familia jurídica anglosajona.

Procedimiento hibrido.

El proceso actual del common law es procedimiento hibrido formado por el antiguo procedimiento por jurado de los tribunales de Westminster (Common Law Courts), y el antiguo procedimiento escrito del tribunal de la cancillería. (Chancery Courts)

1º.-El antiguo procedimiento de las Chancery Courts, que basaba en la equity (equidad), tiene fuerte influencia del derecho continental, y su procedimiento era escrito e inquisitivo, fue un hermano gemelo del proceso docto continental.

2º.-El antiguo procedimiento de los tribunales de Westminster (Common Law Courts) se basaba en el juicio por jurados (jury-trial) lo que lo diferenció fuertemente del derecho continental. El Jurado está compuesto de personas ajenas al derecho, cuyo veredicto se refiere exclusivamente a los hechos, siendo el juez, en su sentencia, el responsable de aplicar el derecho.

Con la reforma procesal de 1873 de Inglaterra, se fusionaron los dos procedimientos judiciales de common law y  la equidad, formado un  procedimiento hibrido que tomo elementos de dos procedimientos anteriores, mezclándolos.

Esquema del procedimiento hibrido del common law.

El procedimiento judicial del common law se divide en tres etapas procesales:
A) Etapa anterior al juicio (Pre-trial proceeding);
B) La etapa del juicio (Trial); y
C) La etapa posterior al juicio (Post trial proceeding)

A).-La etapa anterior al juicio. 

(PRETRIAL PROCEEDING)

La etapa anterior al juicio se divide a su vez en a) La fase de las pretensiones y defensas (Pleading stage) y b) la fase de descubrimiento (Discovery).

 a).- La Fase de pretensión y defensas (pleading stage). La fase inicial del proceso empieza con la demanda y termina ante de la fase del descubrimiento. Existe la posibilidad de que el asunto pueda culminarse en esta fase sin necesidad de ir más allá.

Para iniciar un juicio se presenta la demanda, la cual se denomina complaint, hecha por el actor llamado plaintiff o petitioner ante el tribunal que tenga jurisdicción sobre el caso.

En la demanda el actor asienta la versiona de los hechos y los daños sufridos en su esfera jurídica por dichos hechos. Los datos anteriores se proporcionan en términos  generales, no especificando detalles. No se tiene que precisar la forma de acción contemplada. Al mismo tiempo, el actor solicita a la corte emplace al demandado. (defendant)

El juez dicta un auto conocido como summons, en el que se le indican al demandado los datos de la corte a la que debe comparecer y la fecha, así  como la copia de la demanda. En la notificación se le apercibe al demandado a comparecer en juicio, pues en caso contrario la sentencia será condenatoria.

Después de recibir la notificación el demandado tiene un tiempo para contestar la demanda (answer), el cual varía dependiendo de cada tribunal, aunque por lo general es de 20 días.

Si el actor no solicito un juicio con jurado lo puede pedir el demandado en contestación. La contestación casi contiene una negación de los hechos alegados por el actor. En algunos lugares se permite hacer una negación general de los mismos; en otros, se requiere que el demandado niegue cada hecho y participación de manera individual, ya que cualquier omisión se considera como una aceptación y reconocimiento de ese hecho.

Si el demandado no contesta, se sigue el juicio en rebeldía (default judgement) el que se produce cuando el demandado no contesta la demanda en el plazo establecido y en caso se considera que el demandado se da por vencido y admite su responsabilidad; el único asunto pendiendo por determinar es la cantidad de dinero que va cubrir el actor. El tribunal realiza una audiencia (hearing), donde el actor presenta evidencias sobre su solicitud de daños.

 b).-La Fase del descubriendo (discovery). En la fase del descubrimiento se lleva a cabo un conjunto de actos procesales destinados a que las partes de un litigio abstengan información sobre los hechos relativos al conflicto, mediante interrogatorio, producción de documentos u otros medios.

 Lo anterior cumple con varios fines importantes: se puede usar para preservar evidencias, por ejemplo, si los testigos no pudieran estar presente en el juicio; para revelar hechos, para congelar un testimonio a fin de evitar perjuicio; para saber cuando en verdad sabe el testigo del caso; para hacer el conocimiento de las partes la existencia de más testigos o de más documentos; y para obtener información adicional.

Cada parte debe mostrar a la otra  de manera completa los hechos y evidencias que va presentar antes de iniciarse la etapa del juicio. La informa la obtienen directamente las partes una de otra o bien  de terceros.

En esta fase, la participación del juez se reduce a elaborar los citatorios (subpoena) para los testigos, dejando la realización de los interrogatorios, a cargo de las partes a través de sus abogados. Los interrogatorios se hacen en los despachos de los abogados.

La figura de la subpoena es una orden dada por el tribunal a los testigos para que rindan su testimonio y que, en caso de incumplimiento, se considera como desacato a la corte (contempt of court) y se sanciona como tal, o sea, pudiendo encarcelar al ausente. El mandamiento va dirigido-salvo los abogados-se consideran genéricamente testigos.

Al finalizar la etapa de descubrimiento, se lleva a cabo una reunión (discovery pretrial conference) en la oficina del juez con las partes; esta reunión tiene dos finalidades: procurar que las partes lleguen a un arreglo antes de ir juicio y resolver ciertos hechos para que el juicio sea más corto y con menos hechos a probar.

La etapa del descubrimiento arroja toda la evidencia sobre el caso y, por lo tanto, abre la posibilidad  al demandado o al actor de proponer una sentencia rápida (motion for summary judgment)

B).-El juicio.

 (TRIAL)

Después de la etapa del descubrimiento, se procede al juicio. Para tal efecto se dará un número de expediente y lugar al juicio, en el calendario de procesos.

Esta parte del proceso abarca desde la selección del jurado hasta el veredicto que da mismo, y culmina con la sentencia del juez.

El jurado es un grupo de ciudadanos que desempeñan determinadas funciones en un procedimiento ya sea civil o penal. Originalmente, el jurado consistía en 12 miembros (12 apóstoles). Este requisito se ha modificado en algunos países de common law, y en los casos en que la cantidad material de la controversia sea menor cuantía el caso es juzgado por un jurado compuesto por solo seis personas.

En casi todos los juicios donde la acción se refiere al pago de daños (delitos y cuasidelitos civiles) tendrá que intervenir un jurado. En cambio, el jurado no interviene en juicios de asuntos de equidad  o cuando las partes renunciaron a su derecho de juicio con jurado, o cuando no pidió el juicio ante jurado.

En estos casos el conocimiento y resolución del asunto le corresponde al juez, quien debe elaborar su veredicto y sentencia en un escrito formal que se compone de dos partes: búsqueda de hechos y conclusiones de derecho.

La intervención del jurado es a petición de partes, no de oficio.

La primera tarea en el juicio será designar a los miembros del jurado. Lo anterior se realiza a través de un procedimiento imparcial de selección basado en listas de contribuyentes o directorio de domicilio de vecinos del lugar.

Después de que ha sido elegido el jurado, y este ha protestado su fiel desempeño, entonces el abogado de la parte actora  formulará un argumento de apertura, conocido como Opening statement, en el que se dice al jurado la cuestión sobre el que versa el conflicto, así como las prestaciones que se reclaman, y de que manera se probara.

El abogado del demandado puede, al termino del argumento de apertura del actor, formular el suyo, o bien reservarse el derecho para formularlo después.

Tras haber realizado su exposición, el abogado de la parte actora llamará a sus testigos uno por uno, quienes serán sometidos a interrogatorios por ambas partes, denominado cross examination.

El juez preside la audiencia, pero dejando la iniciativa a las partes litigantes. Si una de ellas objeta alguna de las pruebas presentadas por la otra, por considerarlas inadmisibles o impertinentes a la causa, de conformidad con las normas reguladoras de las pruebas, el juez decide allí mismo si se admite o se rechaza.

Cuando la parte actora termine de examinar a sus testigos, la demanda puede pedir un veredicto directo (directed veredict), que consiste en hacer ver que la parte actora que tenía la carga de la prueba no aporto los elementos probatorios idóneos para demostrar la existencia de los hechos constitutivos de su acción y, por lo tanto, se pase directamente a la sentencia, en donde el juez decide y no el jurado.

Si la petición es denegada el demandado puede optar por descansar y esperar que el jurado al emitir su veredicto estime que no hay elementos para condenarlo, o bien, puede ofrecer sus testigos quienes de igual forma serán interrogados con base al cross examination. No hay límite en el número de testigos a examinar.

 El término el desahogo de las pruebas, se someterá el caso al jurado, pero antes, los abogados de las partes formularan sus conclusiones de manera verbal, haciendo un resumen de las pruebas aportadas desde su punto de vista. Además expresarán por que el jurado debe darles la razón. Los alegatos son la ultima oportunidad que tiene el abogado para convencer a un juez o aun jurado que el tiene razón y que merece un fallo favorable. Lo mismo que en cualquier otra etapa del procedimiento, el texto del alegato debe meditarse y planearse cuidadosamente antes de decir la primera palabra; no hay que olvidar que un caso se puede ganar con un alegato convincente.

Al someter el caso al jurado, el juez debe dar instrucciones al jurado para que su veredicto se enfoque en determinar si un hecho existió, y asimismo proporcionará un principio o regla general para que determinen si el demandado es culpable o no.

Después de recibir las instrucciones, el jurado se retira a un cuerpo a deliberar a fin de que tome una decisión sobre caso planteado. El juez no puede entrar allá, ni hablar privado para nada con el jurado durante el juicio ni con alguno de sus miembros. Cuando el jurado ha llegado a un veredicto regresa a la sala y lo hace público a favor o en contra del demandado y, en algunos casos, fija la cuantía de los daños.

Después de que el jurado emite su veredicto, el juez debe elaborar la sentencia (judgment) conforme al mismo veredicto, lo que implica que el juez le dará forma jurídica  al veredicto del jurado.

C).-La etapa posterior al juicio.

 (POST TRIAL PROCEEDING)

Después de que el jurado ha llegado a un veredicto, usualmente, se ciñen al mismo, pero puede ocurrir que la parte perdedora pueda impugnar ese veredicto.

Para ello existen diversos medios de impugnación que son: recursos no obstante el veredicto (notwithstanding the verdict); recurso de nuevo juicio (motion for new trial); apelación, apelación en suprema corte (writ of certiorari)

 (iii).-Tendencia actual del procedimiento.

1º.-Introducción.

En los últimos decenios del siglo XX se han visto importantes transformaciones de los procedimientos judiciales en occidente, que han provocado una clara fragmentación de los viejos esquemas procesales existentes y han dado lugar a múltiples fenómenos de "recomposición" del derecho procesal a través del complejo juego de interferencias entre sistemas diversos procesales, circulaciones de modelos y trasplantes de instituciones de la naturaleza más variada.

Se trata de fenómenos extremadamente complicados y de difícil interpretación, puesto que además están todavía “in progress” y no se vislumbra un momento conclusivo (admitiendo que en las transformaciones de los sistemas jurídicos, y de los procesales en particular, haya una conclusión).

Lo único que se puede afirmar de un modo relativamente seguro es que los habituales y cómodos modelos descriptivos, que pretendían representar esquemáticamente las características fundamentales de los procesos de derecho occidental, aparecen claramente superados y no resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento y descripción de varios ordenamientos jurídicos.

Esto no implica, sin embargo, que no se pueda hablar más de modelos procesales como instrumentos teóricos destinados a servir al análisis comparado además que naturalmente al específico conocimiento de los diversos sistemas. Pero sí se trata de imaginar modelos diversos de los tradicionales, no sólo porque ha cambiado la realidad que se quiere representar, sino también porque, para interpretar esta realidad, hoy parecen más útiles modelos de diversa naturaleza.

Tres procedimientos.

Actualmente el proceso alemán austriaco o el modelo procesal de una audiencia principal (o de juicio) es que esta expandiendo más rápido a muchos países de todos los continentes y culturas.

 Este modelo procesal ha comenzado a establecerse más allá de las fronteras culturales de la familia romano germano y canónico, y se implantado países ajenos a familia romano germano y canónico.

Este modelo procesal de una audiencia principal (o de juicio) se esta convirtiendo procedimiento modelo a nivel internacional. Este proceso se puede convertir en el modelo procesal universal.

El modelo procesal de la secuencia de audiencias muestra, por el contrario, una gran inercia y no está dispuesto a organizarse ahora en una audiencia principal concentrada ya que esto enfrentaría a la racionalidad, libre de toda emoción, del proceso docto, que los franceses lo consideran muy importante por su cultura racional francesa.

Este modelo procesal se encuentra retroceso a nivel internacional, muchos países tenían este modelo francés lo han cambiado por un modelo procesal de una audiencia principal.

El modelo procesal del jurado (Jury-trial), solo se esta manteniendo en los Estados Unidos por razones constitucionales., y en el resto de países con procedimiento del common law, lo están restringiendo legalmente o abolieron derechamente.

La mayor parte de los pleitos en Estados Unidos y en los países donde legalmente existe la posibilidad que partes puedan pedir un juicio por jurado, las partes prefieren un juicio sin jurado. (Bench trial).

2º.-Tendencias modernas de las reformas procesales en mundo.

Las tendencias modernas de las reformas procesales son las siguientes:

1) La desformalización y simplificación de los procedimientos judiciales;

2) Se confiere al juez de funciones y responsabilidades "de gestión" en la dirección del proceso judicial, el juez deje ser persona  pasivo en el proceso, teniendo papel cada vez mas activo; el juez tiene papel inquisitivo en el proceso.

3) La adopción de un esquema procedimental a dos fases, una destinada a la preparación (y eventual resolución anticipada) de la causa, y la otra destinada al examen de las pruebas y al juzgamiento.

 Los ordenamientos jurídicos de los países pueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y con variadas modalidades procesales: ellos constituyen de algún modo puntos de partida para imaginar una "estructura ideal" del proceso civil.

4) Se establecen garantías procesales, con rango constitucional para fortalecer el derecho al debido proceso judicial y la imparcialidad del juez. Establece recursos especiales para proteger esta garantía constitucional.

5) Efectividad del acceso a la justicia. El gobierno paga la asistencia judicial a personas sin recurso. Asistencia judicial gratuita.

6) Protección judicial a las personas incapaces en sus derechos. (Menores, enfermos mentales, etc.)

Ejemplo: Protección de derechos de los menores en juzgados de familia.

7) Rapidez en la dictación de sentencias, por la obvia razón de que “Justicia retrasada es justicia negada.”

8).-Tendencia hacia la oralidad, publicidad e inmediatez de los procesos judiciales.

3º.-Reformas actuales al procedimiento del common law.

Importantes cambios y reformas judiciales han acaecido en las últimas décadas en los principales sistemas procesales del common law, que ha significado grandes transformaciones de estos procedimientos.

Naturalmente no es posible dar cuenta en estos apuntes de todas estas transformaciones, puesto que requerirían de extensos análisis ad hoc. Sin embargo, alguna sintética referencia puede ser suficiente para mostrar como el modelo de common law ha perdido o está perdiendo algunas de sus características tradicionales y ha adquirido otras nuevas.

Haré referencia aquí a tres aspectos muy importantes:

A) El cambio del rol del juez en proceso.

B) la decadencia del trial, y cambio de la naturaleza y función actual de la fase de pre-trial, y

C) La decadencia del jurado.

A).-El cambio del rol del juez.

En el tradicional modelo del common law la figura del juez era aquella de un árbitro pasivo, desinformado y desinteresado, además de neutral, que tenía la sola y exclusiva función de asistir al libre combate de las partes garantizando la corrección y sancionando los comportamientos “unfair” o ilícitos. Esta imagen mítica ha cambiado casi completamente, siendo sustituida por una imagen del juez muy distinto.

En Inglaterra esta transformación viene experimentada con las “Civil Procedural Rules 1998” que entraron en vigor el 26 de abril de 1999. Se trata de un verdadero y propio código de procedimiento civil (otra innovación relevantísima respecto a la imagen tradicional del derecho procesal civil inglés como derecho no escrito, que por otra parte ya desde hace tiempo se había tornado inatendible) en el cual al juez vienen confiados numerosos e incisivos poderes de gobierno y dirección del procedimiento, como aquél referido a la determinación del “track” que la causa deberá seguir (o sea del tipo de procedimiento aplicable según la naturaleza de la causa), a la fijación de las audiencias y la obtención de las pruebas.

En los Estados Unidos una transformación análoga se experimenta, a partir de los años setenta, con el surgimiento de la figura del “managerial judge”, que reemplaza y toma el puesto de la imagen tradicional del juez como “passive umpire.” Se trata de una transformación larga y compleja, que no tiene un preciso punto de referencia temporal como las Rules inglesas, y es la consecuencia de varios factores como la continua reforma de la “Federal Rules of Civil Procedure,” las reformas descentralizadas y localizadas a las cuales abre el paso la “Civil Justice Reform Act de 1990,” y las respuestas que la práctica judicial da a los crecientes problemas de gestión y control de la justicia civil, en particular con referencia a la fase preliminar del proceso.

 En cualquier caso, jurista Judith Resnick, en un ensayo justamente famoso de 1982, fotografía al “managerial judge” y analiza su origen y características principales, esta transformación está ya sustancialmente completa: no corresponde más al juez el rol de árbitro pasivo que se limita a "pitar las faltas" cometidas por las partes, sino un rol de organización y gestión activa no sólo de control - del desarrollo del proceso.

 Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructora del juez se constata que, con permiso de la tradicional imagen del juez angloamericano completamente privado de tales poderes, en ambos ordenamientos el juez puede desarrollar también un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativas probatorias.

En efecto, relevantes poderes del juez en materia de prueba han sido previstos en las nuevas “Rules” inglesas, y significativos poderes instrucción estaban ya previstos en la “Federal Rules of Evidence” estadounidense introducidas en 1975 y modificadas en 1994, en particular con referencia a la prueba testimonial y a la expert evidence.

B) La decadencia del “trial”, y  el cambio en la función  del “pre-trial.”

El proceso anglosajón como ya señalamos en este capitulo es proceso bifásico formado por dos partes: Pre-Trial, etapa preparatoria del juicio, y el Trial o juicio propiamente tal.

Decadencia del “Trial” o Juicio.

La imagen histórica e idealista más destacada y difundida del proceso angloamericano es aquella, muestra la audiencia de juicio o “Trial”, que de un procedimiento centrado en una audiencia de discusión en la cuál se practican las pruebas testimoniales, los abogados discuten oralmente la causa, e inmediatamente después debe ser pronunciada la sentencia definitiva por el juez.

En la realidad jurídica actual, la etapa del Trial esta franca decadencia en el actual procedimiento anglosajón. Ya no se puede hablar con propiedad, que el modelo del procedimiento judicial del common law no puede ser definido según el esquema procesal bifásico de “pre-trial” y el “trial”, sino a costo de provocar graves malentendidos, por la clara razón de que en el orden del 90 al 98 por ciento de los casos el  Trial no tiene lugar en los procesos judiciales.

Los hechos:

1º.-En Inglaterra y Gales ocurre que desde hace decenios un porcentaje bajísimo de controversias civiles, dando como ejemplo del orden del 2-3 por ciento de las causas iniciadas, sobrevive a la fase preliminar del “Pre-trial” y llega al “trial” para luego concluir con una sentencia judicial.

Este fenómeno de transformación del procedimiento se verifica por varias razones que no pueden ser analizadas apuntes de derecho, sin embargo, debe señalarse el hecho de que el legislador ingles ha alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamente en la dirección de favorecer la solución anticipada de las causas jurídicas en la fase de “Pre-Trial” en vez fase “ Trial.”

Existen diversas técnicas, que incluyen intentos de conciliación, decisiones in default, juicios sumarios y “payments into court”, que han sido utilizadas para conseguir esta objetivo, de evitar el “Trial.”

2º.-En los Estados Unidos la situación normativa y las técnicas utilizadas son en parte diversas, pero no es sustancialmente distinto el resultado: en efecto, un porcentaje elevadísimo de causas civiles no supera la fase de “Pre-trial” y no llega al juicio, en la mayor parte de los casos porque las partes acuerdan un “settlement” (Avenimiento.), el juez ha dispuesto un intento de conciliación entre las partes, o porque ha tenido éxito algún mecanismo alternativo de las controversias.

Cambio de la naturaleza jurídica del “Pre-Trial.”

El Pre-Trial cambio su naturaleza en proceso anglosajón, de una función preparatoria del juicio a una función de solución de la controversia jurídica extrajudicial. El pre-trial solo sirve como etapa preparatoria el juicio sólo cuando no funcionan los medios alternativos de solución de conflictos jurídicos de esta etapa.

Si se tiene en cuenta todo señalado, es fácil concluir que el modelo típico del proceso judicial de common law está ahora constituido esencialmente de una fase (Pre-Trial) en la cual ambas partes, bajo la activa dirección del juez, examinan la causa, adquieren a través de la “Discovery” informaciones sobre los respectivos medios de pruebas que podrán ser empleadas por las partes en litis.

Nota: Discovery es la institución del Pre-Trial, en que dio a partes del pleito, la posibilidad revelar los elementos de prueba que va presentar a juicio, la parte adversaria. Deriva del procedimiento de equidad. Este Discovery sirve a las partes del pleito, saber quien tiene posibilidad de ganar o perder la litis.

Como consecuencia de lo señalado anteriormente las partes podrán usar los medios alternativos de solución de conflictos o renuncia a continuar con el proceso, de acuerdo a sus intereses y la información de entrego el Discovery.

Cabe observar que esta fase del procedimiento esencialmente escrita, dirigida por el juez que dispone al respecto de amplios poderes, y  a diferencia de la imagen tradicional del trial no es concentrada, al contrario se desarrolla en etapas que pueden ser numerosos y complicados, y pueden requerir  al menos en los casos más complejos  de tiempos muy largos. El Pre-trial puede duran tiempo, e incluso años.

C) La decadencia del jurado.

Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como característico del proceso de common law es la presencia del jurado en las controversias civiles. Sin embargo, también a este respecto se han verificado cambios de gran importancia.

En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios, así que sería errado imaginar el proceso civil inglés como centrado sobre un juicio realizado frente a un jurado. Además, en los poquísimos casos en los cuales, como recién se ha visto, el proceso llega al juicio (Trial), éste se desarrolla frente a un juez letrado (Bench trial), sin ningún jurado.

En los Estados Unidos se ha verificado un fenómeno sustancialmente análogo, si bien en términos menos absolutos: en efecto, el jurado civil está todavía presente en un porcentaje de casos no irrelevante, aunque sí netamente minoritario.

 Las principales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente dos: El hecho de que el jury trial sea previsto como garantía de la VII enmienda de la constitución estadounidense, pero sobretodo el hecho de que los jurados populares son famosos por su generosidad en el acuerdo de indemnizaciones y punitive damages que a veces comprenden sumas elevadísimas, así que el demandante en una causa de responsabilidad por daño puede estar tentado a asumir los elevados costos, y también los riesgos, del jury trial, en la esperanza de ganar mucho dinero en la lotería judicial.

Sin embargo, si no se sobredimensionan fenómenos de este género, que pertenecen casi más al folklore judicial (aunque a veces millonario) que a la práctica predominante, se puede concluir que también en el sistema estadounidense sería impropio configurar al jurado como un elemento fundamental del modelo de proceso civil.

(iii).-Nota final: Procedimientos de "civil law."

Al analizar jurídicamente los procedimientos procesales de los países de civil law es mucho más complejo estudiarlo, a un punto tal que parece de verdad imposible discutir sensatamente que exista un modelo único procedimiento del civil law.

A.-No existe un modelo único homogéneo y unitario de procedimiento judicial del civil law.

 En realidad nunca ha existido un modelo homogéneo y unitario de procedimiento civil de civil law; históricamente, si se piensa en los siglos de derecho común, en Europa continental nunca ha existido un modelo homogéneo de procedimiento civil.

Al contrario, la disciplina del proceso estaba extremadamente fragmentada en función de la diversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras del procedimientos, así que no había mucho en común, por ej., entre los procesos regulados por el Code Louis (Grande Ordonnance de Procédure Civile of 1667), los estatutos italianos, la práctica judicial de la rota romana y de los otros grandes tribunales, o la Kammergerichtsordnungen del Sacro Imperio romano Germánico.

La usual referencia al proceso de familia  romano- germano canónico como base constante de los ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmente errada, si sirve para señalar algunas características muy generales del proceso civil de derecho continental o civil law como la escrituralización, prueba tasada, y la no concentración del proceso, pero no pueden esconderse las grandes y profundas diferencias que han marcado por siglos a estos ordenamientos procesales.

Incluso en el siglo XVIII había bien poco en común entre el Codex Fridericianus Marchicus en Prusia, el código "josefino" en Austria, las Constituciones piamontesinas y los estatutos y la práctica judicial en vigor en una infinidad de Estados (Grandes y pequeños) en toda Europa.

Hegemonía de procedimiento francés.

En el transcurso del siglo XIX parece verificarse una convergencia debida a la imitación, que se difunde en Europa, del modelo constituido por el Code de procédure civile napoleónico, pero esta convergencia desaparece hacia finales del siglo esencialmente a causa de la ruptura determinada por la Zivilprozessordnung austríaca, que se instala como nuevo y diverso objeto de inspiración y de imitación por gran parte de la doctrina y por algunos legisladores procesales sucesivos.

Siglo XX

FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR

Si luego se mira el siglo XX se descubre que el área del proceso civil de civil law conoce de al menos tres modelos principales: el francés, que continúa siendo seguido en algunos países de su influencia como, por ej., Bélgica e Italia; el austriaco-alemán, que es seguido también en los países escandinavos y en los de Europa oriental, además de Japón; y el Español (Este modelo duro en España hasta el año 2000, en que España adopto el modelo austriaco-alemán ), que es seguido por muchos países de América latina.

No corresponde profundizar en apuntes el análisis de estos tres modelos, de sus variaciones y sus adaptaciones que se han verificado tantas veces en los diversos ordenamientos jurídicos: aunque una consideración como la aquí propuesta basta para mostrar como ha quedado privada de fundamento, también bajo el perfil histórico, la idea de que en el pasado haya existido, y menos que exista hoy, un modelo unitario y homogéneo de proceso en el área de sistemas del civil law.

B.- Trasformaciones de sistemas procesales del civil law.

Obviamente, no es posible desarrollar aquí un análisis comparado satisfactorio, de las reformas a los sistemas procesales del civil law pero algún ejemplo puede bastar para ilustrar este punto. Por una parte, es necesario considerar que dentro del mundo de civil law ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertes influencias derivadas de los modelos de common law, y en particular del modelo estadounidense, por una serie de razones históricas, políticas y culturales.

 Un ejemplo muy significativo está representado por Japón: es conocido que el ordenamiento procesal japonés se ha inspirado en el modelo frances a partir de fines del siglo XIX, así que desde entonces Japón ha pertenecido con pleno título al grupo de los sistemas procesales de tipo europeo. Sin embargo, después del fin de la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente en un modo muy intenso, en modo tal que el código de procedimiento civil japonés que está actualmente en vigor desde el año 1998 configura un sistema "mixto", en el cual elementos de origen norteamericano (como por ej., la cross examination) han sido combinados con elementos remanentes de origen francés (sobre todo en lo que respecta al esquema del procedimiento), y con elementos autóctonos (particularmente la conciliación).

Otras influencias estadounidenses se pueden encontrar fácilmente en varios ordenamientos de civil law: basta pensar en la recepción de formas de tutela jurisdiccional de los intereses difusos diseñadas sobre el ejemplo de la class action (recepción que ha tenido lugar o está tendiendo lugar, además que en Brasil, en otros países de civil law).

 La “class action”, es la acción judicial colectiva en defensa de los propios derechos por daños o falta de cumplimiento contractual de parte de empresas. Nace en EUA.

Estos ejemplos también sirven para llamar la atención sobre el hecho de que variaciones e interferencias no se verifican solamente a nivel de los modelos generales de procedimientos al contrario, son más frecuentes, y no menos importantes, los cambios, las interferencias y los "transplantes" que dicen relación con institutos procesales singulares.

De otra parte, merece la pena tener en consideración que también que familia de civil law se han verificado transformaciones de gran importancia, que han significado modificaciones al conjunto de los paradigmas procesales precedentes. Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto:

1º.-El primer ejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemán, la Zivilprozessordnung de Alemania del año 1877 evidenció directamente la influencia del modelo francés, pero esto no tuvo lugar en Austria, dónde la disciplina del proceso civil siguió una autónoma línea evolutiva con los códigos de 1781 y de 1815.

 En cualquier caso, el código procedimiento civil de Austria (Zivilprozessordnung) de Franz Klein de 1895 no sólo innovó radicalmente la situación de la justicia civil en Austria, sino que constituyó el modelo para las sucesivas reformas alemanas que después de varias etapas han evolucionado en la Beschleunigungsnovelle de 1977.

 En estas transformaciones se verifica por un lado la adopción del modelo de proceso oral y concentrado delineado por jurista Klein, que representa una alternativa radical respecto al modelo francés (e italiano) de un proceso escrito y no concentrado.

Sin embargo, por otro lado, en alguna medida se manifiesta también la influencia del modelo "clásico" de common law, vale decir, de los esquemas procedimentales bifásicos, compuesto por una fase preparatoria y una fase de debate y asunción de las pruebas.

No es una casualidad que, si se examina ahora el esquema estructural fundamental del proceso alemán (y aquel, en muchos aspectos similar, que se recoge en varios países escandinavos), se puedan constatar más analogías "de sistema" de este proceso con el esquema de proceso anglosajón o common law que las que se puedan encontrar con el proceso francés o italiano.

De este modo, la tradicional "sistematización de los modelos procesales" fundada sobre la distinción global entre civil law y common law aparece profundamente modificada; el modelo a dos fases existe ya en muchos sistemas de common law y también en varios sistemas de civil law, además que en varios sistemas mixtos como el japonés.

2º.-El segundo y más reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento civil española aprobada al inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001. España, como ya se ha señalado, había permanecido fuera o al margen de la influencia del modelo francés: en efecto, el código procesal de 1881 no formaba parte del grupo de las variaciones de este modelo.

La situación cambia radicalmente en el 2000, pero no porque se haya decepcionado tardíamente el modelo francés, sino porque el legislador español adopta en lo que se refiere a la estructura del procedimiento  el esquema bifásico que se había consolidado como recién se ha visto  en Austria y en Alemania, que ha demostrado tener una notable fuerza de expansión también más allá de los ordenamientos de lengua alemana.

Con ello el legislador español no ha salido del área de civil law, pero es claro que el ordenamiento español actual no se enmarca dentro del área de influencia del modelo francés y, por lo tanto, termina por no tener mucho en común, por ej., con el ordenamiento italiano.

Conclusión.

Como se ve, entonces, la idea de un modelo homogéneo del proceso de civil law ha sido y sigue siendo una fictio conceptual que ha escondido y confundido la efectiva realidad de los principales ordenamientos de la Europa continental y de aquellos que son en variado modo derivados en Europa y en otros países del mundo.

 Se ha terminado por sobreponer a esta realidad diversificada un modelo teórico unitario que no sólo era bastante vago e indeterminado en sus lineamientos fundamentales, sino que además no encontraba correspondencia real en algún tipo de efectiva uniformidad de las disciplinas procesales que pretendía describir.

No es sencillo individualizar las razones de la difusión y del éxito de este malentendido cultural, que verdaderamente ha sido y en importante medida es todavía bastante común.

 Quizás, empero se trata de una hipótesis que debe ser comprobada, se haya construido esta homogeneidad tan ficticia para tener algo que contraponer a aquello que no se conocía y respecto del cual se temía una intrusión, vale decir, al proceso anglosajón.

En el fondo, no debe olvidarse que también hoy, y por parte de muchos juristas que normalmente se desconfía de aquello que no se conoce.

Por otra parte, no debe olvidarse que en la cultura de common law se ha verificado el fenómeno simétrico: a una imagen fuertemente idealizada e ideologizada del proceso adversarial como modelo ideal del proceso anglosajón se ha contrapuesto una imagen igualmente ideologizada del proceso inquisitorial como modelo típico del proceso continental europeo, sin advertir que ninguna de las dos imágenes correspondía a la realidad efectiva.

Parte IV

Evolución de principios procesales Occidente.

(i).-Principios de escrituralidad, oralidad y publicidad del proceso.

Nacimiento del proceso oral.

De acuerdo a nuestro conocimiento actual el proceso romano fue, en todas sus fases históricas esenciales, orales y públicos. Lo mismo cabe decir sobre el proceso germano. Dos elementos deben ser resaltados al respecto. Por un lado una gran número de las partes que intervenían en el proceso eran analfabetos; por otro el derecho era parte de la política, por ende parte de lo público a lo cual debía permitirse el acceso de todos.

Tendencias hacia escrituración.

Las tendencias hacia la escrituralidad empiezan a aparecer recién en un período romano tardío (Bajo Imperio), como es el caso del proceso justiniano oriental, donde el juez sentenciante podía delegar en un asesor (Actuario) el esclarecimiento de la causa y la recepción de las pruebas. Éste, finalmente, debía informar al juez sentenciante en forma escrita.

Proceso docto del medioevo.

El proceso docto del medioevo elevó a grado de ideales el principio de escrituralidad, la mediatez y la no publicidad. La elaboración del derecho fue vinculada en un sistema abstracto de reglas siendo el producto de la enseñanza escolástica y para nada un proceso político.

 El conocimiento y las impresiones personales eran considerados como factores perturbadores, la justicia ciega con sus ojos cubiertos caracteriza esta concepción hasta nuestros días.

El principio de la escrituralidad garantiza distancia y exactitud, la estricta observancia del derecho. Esta escrituralidad y no publicidad del proceso docto rigió las culturas románicas (Edad media tardía) en forma fuerte, en los territorios alemanes y españoles alcanzó una exagerada perfección.

Nota: Esta escuela jurídica del proceso docto, fue la base de sistema de prueba tasada y pesada, que rigió el sistema prueba en derecho europeo de la época moderna y el derecho indiano. También influyo también  en la codificación latinoamericana hasta muestro días.

Se debe sin embargo aclarar, que en los procesos sumarios de escasa cuantía se mantuvo la oralidad, teniendo en cuenta el analfabetismo reinante de las partes que intervenían.

Escrituración en familia Common law.

En Inglaterra, el principio de escrituración rigió en las Chancery Courts, mientras que el juicio en tribunales por jurado del Common Law permaneció oral y público.

El procedimiento del tribunal de la cancillería (Chancery Courts) se inspiro en proceso docto. Este procedimiento fue el hermano gemelo procedimiento continental escrito de la edad moderna.

Revoluciones liberales.

Es recién con las revoluciones políticas europeas y los movimientos de reforma judicial de Inglaterra del siglo XIX que se introducen en el continente europeo la idea vinculada con la oralidad, con la cual se vinculan derechamente el pensamiento de inmediatez y publicidad.

De acuerdo a las ideas de las revoluciones liberales esto era una expresión del acceso de los ciudadanos libres y del pueblo como soberano a sus tribunales de justicia.

Sin embargo, los sistemas procesales inspirados por la revolución francesa, implanto en Francia, Países Bajos, Italia y también influyeron en España y América Latina permanecieron con un procedimiento judicial más predominio de lo escrito que oral.

Había pocas audiencias entre las partes y juez. Predominaba más actuaciones escritas que las actuaciones orales. Las actuaciones probatorias no eran pública, que se llevaban a cabo por ante un funcionario (Actuario) sobre cuyo informe actuará-mediatamente- el juez sentenciante.

Predomino de principio de publicidad y oratoria.

La orientación hacia la plena publicidad de la audiencia con rendición de prueba por ante el tribunal que debe conocer tiene lugar en Alemania muchas décadas después en forma muy demorada a la sombra del proceso francés. Es recién con la introducción del modelo de audiencia principal en el año 1976 que se produce el quiebre definitivo con el modelo creado por revolución francesa y Napoleón.

 En Inglaterra por su lado la unificación del procedimiento escrito de la cancillería o (chancery) con el juicio oral por jurados de las Common Law Courts tuvo por resultado la creación procedimiento hibrido oral y escrito, conformación de dos etapas, una primera netamente escrita (pre-trial), a la que seguía un juicio oral (trial) con rendición de las pruebas.

Tendencia procesal hacia la oratoria y publicidad.

El moderno proceso demuestra, independientemente de sus culturas jurídicas, una notable tendencia hacia la preparación escrita o la sustitución mediante documento escrito de la declaración oral de testigos (attestation, witness statement, etc.), antes de juicio oral. (Ejemplo proceso estadounidense e inglesa)

Sistema procesal alemán austriaco.

En los países donde se incorporó o se está comenzando a instaurar el “modelo de audiencia principal o modelo alemán austriaco”, en los países de: Austria, Alemania, España, los países escandinavos, y algunos estados sudamericanos (Reforma judicial penal, laboral y de familia de Chile) domina la plena oralidad, inmediatez y publicidad de la audiencia y de la rendición de prueba sobre la cual se motiva la sentencia. La escrituran dad y la etapa no pública del proceso tienen en realidad un carácter meramente preparatorio.

Sistema procesal francés.

 En el “sistema procesal románico o francés” el modelo de instrucción, oralidad, inmediatez y publicidad no se ha desarrollado en forma plena. Esto probablemente porque la actividad decisoria del pronunciamiento de la sentencia por el juez, en la tradición del proceso docto, es considerada más como un acto de conocimiento científico antes que práctico.

Actual tendencia procesal hacia publicidad.

La tendencia de todos los nuevos códigos procesales y reformas procesales, de todos los países, es la publicidad de los actos procesales.

Los modelos procesales de Estados Unidos, Países Escandinavos, las resoluciones y escritos, y declaraciones de partes son públicos a terceros y publico en general (Publicidad Externa), salvo excepciones legales. En estos países rige principio de publicidad de todos actos de administración de justicia.

El moderno derecho procesal inglés esto es interesante remarcarlo-ha optado por una solución mixta publicidad. El escrito de demanda y las resoluciones judiciales son de acceso público, otros documentos pueden ser conocidos por personas externas cuando lo permita una resolución judicial.

En países Latinoamérica y Europa que han promulgados nuevos códigos procesales la regla general es que resoluciones judiciales, las declaraciones de partes y sus escritos e informes sean publico. Solo determinadas materias son secretas por naturaleza, como las causas de familia. También el acceso al público general de las audiencias judiciales es libre para todos. Solo determinadas audiencias judiciales son secretas por su naturaleza.

“El código modelos de Iberoamerica”, y  Los “Principles of Transnational Civil Procedure”  han optado por una audiencia judicial y producción de pruebas públicos y en relación al ingreso de terceros para conocer de actos escritos, se somete primero a una resolución judicial, el juez el que decide.

El principio de publicidad y oralidad del proceso judiciales se ha establecido en las modernas constituciones y convenciones internacionales, dándosele en muchos casos el carácter de garantía constitucional. (Derecho a la transparencia de los actos gobierno y especial de los jueces)

Oralidad y escrituración en las familias jurídicas del mundo occidental.

Sin entrar aquí en el tema general de la contraposición de principios entre oralidad y escritura, debo señalar que la distinción entre proceso oral y proceso escrito nunca ha representado, y no representa hoy, la distinción entre proceso entre la familia jurídica del common law y la familia jurídica del civil law.

Por una parte, de hecho, es fácil observar que:

1º El proceso de common law considera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerosos de aquéllos con los cuales se desarrolla un proceso de civil law), y esta tendencia ha ido reforzándose en la evolución más reciente;

2º.- El proceso de equity, que por siglos ha representado un sector importantísimo del proceso inglés, y luego también del norteamericano hasta la fusión con el proceso at law, en la cual sin embargo han sido conservados numerosos aspectos del proceso in equity, era un proceso escrito.

El empleo de pruebas escritas, además, no es menos frecuente en el common law que en el civil law, a pesar de profundas diferencias que atañen a otros aspectos del derecho probatorio.

De otra parte, se puede observar que en varios ordenamientos de civil law se aprecian importantísimos elementos de oralidad que se encuentran, por ej., en las distintas formas de discusión oral, preliminar y conclusiva, de la causa, en la asunción oral de las pruebas en la audiencia, y en el pronunciamiento oral de la decisión que viene prevista en varios casos.

Naturalmente aquí no se quiere sostener que procedimientos de common law y procedimientos de civil law no presenten alguna diferencia desde el punto de vista de la alternativa oralidad escritura; al contrario, en la extrema variedad de la regulación de muchos aspectos del proceso estas diferencias existen y en algún caso son muy relevantes.

Con esto lo que se quiere decir es que resulta sustancialmente inatendible una equivalencia "common law = oralidad", así como es inatendible la equivalencia "civil law = escritura", de frente a la amplia presencia de la escritura en los procesos de common law, y al amplio espacio que se reserva a la oralidad en varios procesos de civil law.

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