2).-El derecho procesal.-a
Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes; Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez; Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo Price Toro; Julio César Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara; Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo; Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas; Katherine Alejandra del Carmen Lafoy Guzmán
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“La convivencia pacífica de la comunidad se logra en la medida en que es posible la sustitución de la violencia por la acción jurisdiccional que en términos generales, faculta a su titular para recurrir a un tribunal en demanda de una decisión, reemplazándose así la fuerza, como medio de solución de conflicto, por el proceso.”
Este apunte se divide en Capítulos (Numeración ordinales), los capítulos en Párrafos (§), Los párrafos en partes (I), y las partes secciones (i).
Abreviaturas:
-CC Código Civil.
-CPC Código de Procedimiento Civil.
-CPP Código de Procedimiento Penal.
-SEREMI Secretario Regional Ministerial.
-COT Código Orgánico de Tribunales.
-LMC Ley de Matrimonio Civil.
-CAPJ Corporación Administradora del Poder Judicial.
-CT Código del Trabajo.
-DT Dirección del Trabajo.
-IP Inspección del Trabajo.
-CAJ Corporación de Asistencia Judicial.
-CP Código Penal.
Capítulo I
DERECHO PROCESAL.
Parte I
Generalidades.
(i).-Definición.
Es aquella rama del derecho que estudia la organización de los tribunales de justicia, señalando sus atribuciones y competencias, y determina las normas de procedimientos a la que deben someterse tanto los tribunales de justicia como las personas que concurren a los tribunales, planteando pretensiones procesales.
Pretensión procesal: Son los derechos que una parte se atribuye.
(ii).-Ramas del derecho procesal.
El derecho procesal se divide en dos ramas principales:
1º.-Derecho procesal orgánico: Es aquella rama del derecho procesal que comprende el estudio de la organización de los tribunales, sus atribuciones y competencias.
2º.-Derecho procesal funcional: Es aquella rama que estudia las normas de procedimiento a la que deben someterse tanto los tribunales como las personas que concurren ante él.
Subclasificación del derecho procesal funcional.
Durante largo tiempo, los procesalistas, clasificaban el derecho procesal funcional en dos ramas importantes el derecho procesal civil y derecho procesal penal. Actualmente esta clasificación clásica del derecho procesal esta siendo atacada y cuestionada por doctrina actual.
Según nuevas doctrina procesal, el derecho procesal funcional se debiera subdividir en dos rama principales, un derecho procesal ordinaria, formada derecho procesal civil y el derecho procesal penal; y una rama derecho procesal especial, formados por los nuevos derechos procesales los cuales son: El derecho procesal constitucional, derecho procesal laboral, derecho procesal familia, derecho procesal tributario y aduanero, etc.
Hay fuerte tendencia a que derecho procesal especial se esta subdividiendo en nuevas ramas procesales, nacen desarrollo de las nuevas ramas del derecho.
(iii).-Características del derecho procesal.
1º.-Es una rama del derecho público, porque regula las relaciones entre un órgano del estado que se encuentra revestido de diversas facultades frente a las relaciones entre otras personas que se encuentran subordinadas mediante una relación de subordinación.
Que el derecho procesal sea público tiene dos consecuencias fundamentales:
a).-Que las normas procesales son de orden público lo que implica que las partes no pueden derogarlas ni modificarlas por un acuerdo de voluntades.
b).-Las normas de derecho procesal prevalecen en cada país sobre las normas de un país extranjero.
2º.-Es un Derecho Formal, porque regula la forma, es decir, el modo de realizar la actividad jurisdiccional y frente a este derecho se encuentra el derecho substancial o material que determina el fondo o el contenido de la materia. (Sirve para ejecutar, los derechos cuando se infringen)
3º.-Es un Derecho que contiene normas instrumentales porque ellas son el instrumento para concretar la realización de un derecho material. No es la ubicación de una norma en un determinado código, lo que le da un carácter o naturaleza de material o de formal a una determinada disposición, sino que hay que analizar esa disposición en cuanto a su contenido para determinar su naturaleza.
Una norma para que sea procesal tiene que tener una forma, es decir tiene que tener un fondo procesal.
Por ejemplo, en el CC., establece un procedimiento para la muerte presunta, es decir una norma de procedimiento.
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| palacio de Justicia de santiago |
Parte II
Fuentes de Derecho Procesal.
(i).-Generalidades.
Introducción.
Las Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de las personas y de los poderes de un estado, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de los conflictos.
El conjunto de las fuentes del derecho es muy heterogéneo. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
La jerarquía de las fuentes hace que en la llamada pirámide normativa, la cúspide de nuestro derecho se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas. Bajo ella, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos.
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos fundamentales, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia). En nuestro sistema jurídico no es fuente del derecho la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.
Por otra parte, las distintas ramas del derecho (civil, penal, administrativo, internacional…) cuentan con un sistema propio de fuentes.
Además, las fuentes del derecho pueden emanar de la distinta organización territorial. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y juega con el resto de los ordenamientos de un modo diferente, como regiones y municipalidades.
Varios sentidos de la frase "Fuentes del derecho"
La palabra "Fuente" tiene un sentido vulgar conocido por todos. Una fuente de agua es el sitio, el lugar "donde brota" el agua. El mismo sentido tiene, aplicado al derecho: fuente del derecho es el acto, el órgano, el fenómeno, etc., "donde brota" el derecho. En este sentido:
"Buscar una fuente de agua es buscar el sitio donde brota a la superficie de la tierra una corriente subterránea; buscar la fuente de una norma jurídica es buscar el punto por donde ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la vida del derecho".
Según jurista Hans Kelsen, en su Teoría pura de Derecho, afirma que la expresión es utilizada para hacer referencia:
1)- Razón de validez de las normas. En este sentido la norma superior es fuente de lo inmediatamente inferior.
2)- Forma de creación de la norma. Así el acto legislativo es fuente de la ley; el acto de sentenciar lo es de la sentencia; la costumbre, de la norma consuetudinaria, etc.
3)- Forma de manifestación de las normas. La constitución, la ley, los decretos serian en este sentido fuentes del derecho.
4)- Por último se habla de fuentes como el conjunto de pautas compuesto por valoraciones, principios morales, doctrina, etc., que determina la voluntad del legislador, contribuyendo a dar contenido a la norma jurídica.
Decimos entonces que "fuentes del derecho" son los hechos, actos, doctrinas o ideologías que resultan determinantes para la creación, modificación o sustitución del Derecho, tanto desde su perspectiva histórica, como de los mecanismos necesarios para la producción de nuevas disposiciones jurídicas que se adecuen a los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos. Inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear normas jurídica.
En países latinoamericanos, fuentes históricas, serian, por ejemplo, las leyes de indias; las leyes enjuiciamiento civiles de España del siglo XIX, etc. Buscando más en el tiempo, son antecedentes y por tanto fuentes de nuestro ordenamiento: El derecho romano, el código napoleónico, etc.
Entre las fuentes actuales merece la pena que mencionemos a la constitución, norma de la norma y fundamento de todas las demás; la legislación, actividad encomendada al congreso nacional que es el hacedor de leyes por antonomasia; y la potestad reglamentario reservado al jefe de estado, para que elabore total o parcialmente los reglamentos de cada ley, sin perjuicio de su potestad reglamentaria autónoma que confiere la constitución.
Igualmente son fuentes: Municipalidades, que elaboran las ordenanzas; los ministerios del estado, que dictan normas y resoluciones administrativas, etc.
En el plano internacional, la concertación de los países de la comunidad mundial y los organismos internacionales, elaboran los tratados acuerdos, protocolos y patronatos, que, de acuerdo a la normativa constitucional, pueden convertirse en fuentes del derecho nacional.
Clasificación:
Sumario.
Son muchas las clasificaciones que se ofrecen de las "Fuentes del Derecho".
1).-Fuentes históricas y vigentes.
2).-Fuentes materiales y reales.
3).-Fuentes formales., y
4).-Fuentes principales, subsidiarias y auxiliares.
En detalle.
1).- Fuentes Históricas:
Son documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En la antigüedad estos documentos eran muy diversos (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en las que algunos pueblos estampaban sus leyes y contratos). Se refiere a las fuentes jurídicas según su aplicación en el tiempo. Serán vigentes las fuentes positivas actuales que no han sido derogados por otra ley o el reglamento que no ha sido substituido por otro.
Serán históricas las fuentes que han perdido su vigencia y se sitúan en la historia del derecho positivo. Es el caso de las recordadas “Siete Partidas” de Rey Alfonso X el sabio. También del “Corpus Iuris Civile”, compilación Justinianea de la cual arrancan importantes instituciones jurídicas que han tomado desarrollo a través de los siglos.
2).- Fuentes materiales o reales:
Son los problemas que surgen de la realidad histórica de cada pueblo y que son regulados por el derecho. Por ejemplo en Chile, la aparición de las riquezas mineras, en especialmente el salitre y cobre, en los siglos XIX, y XX fue la "fuente material o real” de los códigos de minería o minas y gran cantidad de leyes relacionada con el cobre, que fue dictada en esos siglos.
3).- Fuentes formales:
Se definen por ser "aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas." Se considera que las fuentes formales son las mismas directas. Pero, se les da esta denominación pretendiendo aludir a dos aspectos:
A.-A la fuerza o poder creador, por ejemplo: El poder legislativo.
B.-A la forma misma de la creación de ese poder, en el ejemplo: La ley.
Para algunos tratadistas solamente la ley es fuente formal del derecho.
Para otros, las fuentes formales son únicamente: La ley y la costumbre. Este sector doctrinal ha logrado imponer dicha opinión, no obstante, que de acuerdo con la definición, serian también formales: La doctrina y la jurisprudencia. La primera, que es la obra de los estudiosos y la segunda, que es el producto del trabajo en los tribunales.
4).- Fuentes principales, subsidiarias y auxiliares:
Se refiere al orden de importancia de las fuentes jurídicas.
Fuente principal, de acuerdo a su acepción será aquella que es más considerable que las demás. Sin embargo, en Derecho debemos usar la expresión como sinónima de fundamental. Es decir, será principal aquella que sirve de fundamento a las demás. Ejemplo: La constitución y la ley.
Será fuente subsidiaria, según un sector doctrinal aceptado, aquellas que en un momento dado sirven para integrar las lagunas del derecho o de la ley, por ejemplo la analogía. O aquellas a las cuales se puede recurrir en última instancia para resolver una situación planteada.
Por ejemplo: Los principios generales del derecho.
Otros tratadistas dicen que son fuentes subsidiarias "Aquellas que proveen cierto material" para la comprensión de las fuentes principales. Sería el caso de la doctrina y la jurisprudencia.
En cambio, la doctrina más generalizada llama auxiliares aquella: fuentes de ayuda o auxilio al jurista como, por ejemplo, el derecho comparado, la sociología, la psicología y otras ciencias y disciplinas aplicable al derecho en algunos aspectos.
Clasificación del profesor de cátedra en fuentes directas e indirectas.
I.-Sumario.
Fuentes Directas, cuando encierran en sí las normas jurídicas aplicables (Ley, costumbre). Se refiere a las fuentes jurídicas según que estas contengan la norma en si mismas. Serán directas las que contienen, Verbi Gratia: la constitución, la ley, los reglamentos, las ordenanzas, etc.
Fuentes Indirectas, cuando, sin contener en si mismas las normas jurídicas, ayudan a interpretarlas, aplicarlas, producirlas, coadyuvan a su explicación a su explicación y sirven para su conocimientos. Tales por ejemplo: Jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho, analogía y equidad.
Clasificación:
Fuentes directas o principales:
1)-La constitución.
2)-Ley.
3)-Autos acordados.
4)-Tratados internacionales sobre derecho procesal.
5).-Principios generales del derecho.
Fuentes indirectas o segundarías:
5)-Derecho histórico.
6)-Derecho extranjero.
7)-Jurisprudencia.
8)-Doctrina.
9)-Usos y costumbre.
10)-Equidad.
II.-En detalle.
Fuentes directas o principales.
1º.-La constitución política de la república.
Es la fuente principal del derecho procesal porque regula el funcionamiento del poder judicial y establece normas de carácter procesal que se encuentran principalmente en su art. 19 de la constitución.
A.- Las normas constitucionales relativas al poder judicial: Reconocen la función jurisdiccional de los tribunales y establecen principios básicos de la organización judicial como son: independencia, imperio, legalidad, responsabilidad, e inamovilidad, inexcusabilidad de tribunales de justicia.
B.- En cuanto a las garantías procesales. El art. 19 de constitución establece:
(i).-Establece la igualdad ante la justicia: y es lo que art. 19 Nº 3 señala la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, lo que es consecuencia de la “igualdad ante la ley”.
(ii).-Derecho de la defensa jurídica: Establecido en el Art. 19 Nº 3 constitución. Toda persona tiene derecho a la defensa jurídica y que la ley arbitrará los menos para otorgar asesoramiento y defensa jurídica, y la ley por su parte contempla los dos mecanismos para hacer efectivos estas garantías:
1).-Existencia de la asistencia judicial gratuita del Estado.
2).-Institución del privilegio de pobreza que concede el juez de la causa cuando se reúnen los requisitos que señala la ley.
3).-La existencia del debido proceso legal: Es aquel que cumple con todas las normas esenciales y garantizan un correcto ejercicio de la función jurisdiccional y constituyen manifestaciones o exigencia de un debido proceso legal los siguientes principios:
4).-El tribunal juzgador debe estar establecido por ley y con anterioridad a los hechos que va a conocer.
5).-El tribunal debe ser competente, nadie puede ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal que la ley señale, que se han establecido con anterioridad.
Doctrinariamente esto se llama “existencia del juez natural”, que significa que uno tiene que ser juzgado por un tribunal. El juez natural es el establecido por la ley.
6).-El procedimiento debe ser racional y justo lo que implica:
a)- Se otorga a las partes una razonable posibilidad de defensa en igualdad de condiciones lo que se conoce con el nombre de “Principio de Bilateralidad de la Audiencia”. (Traslado)
b)- Significa que se respete a los integrantes la posibilidad de probar los hechos que alega. (Racional y justo) .Consiste en que la sentencia debe ser fundada.
7).-Normas sobre las presunciones: Constituyen manifestaciones procesales el que la constitución señala que no puede presumirse de derecho la responsabilidad penal, el que asegure la libertad personal y la seguridad individual, y que no se puede tomar declaración al imputado bajo juramento.
2º.-Ley:
Introducción.
Dentro de la familia del civil law o derecho romano canónico, la ley constituye la primordial fuente del derecho. Es enorme la importancia que tiene tanto para la sociedad como para el individuo en particular. Porque "las opresiones serian incalculables y la sociedad caería por sus cimientos." Por eso, cuando los pueblos poseen una legislación de contextura seria alcanzan las más altas cumbres de la civilidad. Por el contrario, cuando ellos están regidos por una legislación precaria se postran en la barbarie, puesto que ven debilitadas sus energías.
Filosófica del derecho.
La acepción ley, que se origino en la latina ligare (enlazar, obligar), en un sentido amplio se refiere a todo dictamen que exprese relaciones generalizadas entre fenómenos de distinta índole pudiendo ser aplicada a distintas voces, como la ley matemática, ley causal, ley lógica, ley natural, entre otros.
Cuando la referencia es a la ley normativa, su significado esta relacionado con los comportamientos humanos que se califican como debidos, presuponiendo la libertad de su cumplimiento, distinguiéndose entre las morales y las jurídicas, siendo estas últimas generales y abstractas.
Aunque en el pensamiento más primitivo se le atribuyo características mágico-religiosas para imponer su vigencia y en Roma tuvo el sentido de una regla social obligatoria escrita, fue Santo Tomás de AQUINO, quien en la Summa Teológica diferenció entre la ley eterna (toda acción y todo movimiento regidos por la sabiduría divina), la ley natural (toda aquella que deviene de la participación de los seres racionales en la ley eterna) la ley humana (solución practica, concreta y particular que obtiene el hombre partiendo de los principios evidentes de la ley natural) y la ley divina (ley superior a las leyes natural y humana, que regula los actos del hombre en orden a su fin trascendente).
A.-Ley en Sentido Amplísimo:
La ley es "Toda norma jurídica obligatoria". Se incluyen aquí toda clase de normas jurídicas: la constitución, leyes, reglamentos, convenios, etc., incluso la costumbre no escrita y los actos de autoridad".
B.- Ley en sentido amplio:
Es "Toda norma jurídica de origen estatal, forma escrita y en cierto modo solemne".
A la ley tomada en este sentido amplio se oponen: la costumbre (norma jurídica no estatutaria; y la prescripción autonómica que procede de un poder no estatal), pero caben dentro de ella actos que no proceden del legislativo, Ejemplo: la constitución, reglamentos.
C.-Ley en sentido restringido:
En este sentido ley es "El mandato de carácter general emanado del órgano del Estado a quien corresponde la función legislativa mediante el proceso establecido en la constitución". Por ejemplo: El Código de Minería, es ley en sentido restringido; el Reglamento del código de Minería el ley en sentido amplio.
Leyes morales y leyes jurídicas:
Kant distinguió entre la ley causal (de cumplimiento necesario) y la ley normativa (de cumplimiento eventual), pudiendo ser estas ultimas morales o jurídicas, fijando las primeras apriorísticamente los principios determinantes de los comportamientos y las segundas, regulando las acciones externas.
Ciencias jurídicas.
Desde la perspectiva del Derecho, la doctrina ha utilizado dos acepciones del concepto de ley jurídica: ley en sentido formal, que se refiere al órgano y al procedimiento seguido para su creación, independientemente de su contenido, y ley en sentido material, que atiende a las características propias de la ley sin importar el órgano que la hubiere elaborado ni el procedimiento seguido para su creación.
Caracteres de la ley:
Muchos de los caracteres de la ley coinciden con los caracteres de la norma jurídica. Distinguimos los caracteres en externos e internos.
Caracteres externos:
A.-Generalidad y abstracción, es decir, la ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente considerado, sino que están sometidas a ella todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma.
B.-Permanencia, porque la ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la constitución o en las leyes. Si puede cambiar con excesiva facilidad peligra la seguridad jurídica. Pero, por la parte contraria, un apego excesivo a las normas ya establecidas, si la sociedad se muestra en desacuerdo con ellas, seria contraproducente.
C.-Legitimidad formal, es decir, debe ser dictada por el poder social competente, ordinariamente el poder legislativo por medio de sus órganos, las cámaras colegisladoras; también por el poder ejecutivo por medio de los decretos fuerza de ley.
Caracteres Internos:
Son, más bien, condiciones esenciales para la ley llene su función rectora y humana. "La ley ha de ser honesta, justa, posible, adecuada a la naturaleza y a las costumbres del lugar, conveniente en el tiempo, provechosa y clara (...) y estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular".
A.-Debe se honesta, significa que la ley no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho natural ni con ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo.
B.-Debe se justa. El que una ley sea justa se entiende en varios sentidos:
a).- Justa: que se ordena al bien común. Por eso no es justa una ley cuando se ordena a conseguir el bien privado de una persona o de un grupo social sin mirar al bien de toda la comunidad.
b)- Justa: que guarda la justicia distributiva y a social. No es justa, por ejemplo, una ley de impuestos cuando impone cargas excesivas o repartidas sin proporción a las riquezas de los contribuyentes.
C.-La ley debe ser posible, es decir, que ordinariamente no debe exigir actos heroicos. Sin embargo, algunas leyes especiales para alguna clase de la sociedad, pueden exigirlos.
D.-Debe ser adecuada a las costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: es la influencia de la sociedad en el Derecho, que aspira a hacer de la ley –en parte- un "producto social".
E.-Debe ser clara: Es la técnica jurídica y de interpretación.
F.-Debe ser provechosa y estatuida para utilidad de los ciudadanos y no para beneficio particular; es decir, que este orientada a la obtención de los fines del derecho, especialmente al bien común en armonía con la seguridad jurídica y la justicia.
G.-Obligatoriedad: La ley es obligatoria y coercible. El mandato de la ley impone un deber para obtener el bien común. Precisamente, la dignidad del derecho consiste en establecer por si mismo, de acuerdo a la ley natural y a las circunstancias concretas, la materia justa, y no limitarse a sancionar con penas la trasgresión de sus normas de conductas.
De ahí que exista una obligación moral de obedecer el derecho. Y también es coercible, es decir capaz de ser exigida por la fuerza cuando no se cumple espontáneamente como medida necesaria, para asegurar el bien común ante el egoísmo o la indolencia de los que no la cumplen voluntariamente.
3º.-Los autos acordados:
Introducción.
Los tribunales además de ejercer la jurisdicción, son titulares de las llamadas facultades económicas que les permiten dictar ciertas disposiciones de carácter general (auto acordado). Existiendo auto acordados en la forma de las sentencias, de reglamentación de los recursos de amparo y de protección, de la inaplicabilidad del recurso de queja, etc.
Los auto acordados dictados por las cortes de apelaciones tienen fuerza obligatoria para su territorio jurisdiccional, y los dictados por la corte suprema son obligatorias en todo el país.
Si los autos acordados son de carácter general y de aplicación general, cuando son dictados, por la corte suprema deben ser publicados en el Diario Oficial, al igual que una ley.
Naturaleza jurídica.
Los autos acordados son normas jurídicas, emanadas de los tribunales superiores de justicia, relativas al modo en que los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos procesales, por lo mismo, pueden entenderse como manifestaciones normativas de los tribunales superiores de justicia por medio de las cuales, se regulan materias que en muchos casos debieran ser reguladas por ley
Habitualmente los autos acordados vienen a llenar algunos vacíos que se advierten en el modo en que la constitución o las leyes han regulado determinadas acciones o recursos, o a completar tales normativas. Existen numerosos autos acordados, por ejemplo: sobre de la tramitación del recurso de protección; sobre el recurso de amparo; sobre la acción de indemnización por error judicial; para el ingreso de causas en las cortes que cuenten con sistema computacional, entre otros.
Se han presentado en doctrina ciertos cuestionamientos sobre la constitucionalidad de algunos autos acordados en la medida que regulan materias de orden procesal que pertenecen al dominio legal.
Es de importante consideración, que el fundamento antes mencionado es copiosamente controversial y criticado. Esta reserva de competencias no existiría para la corte suprema, en cuanto los autos acordados no son posibles incluirlos en la superintendencia prevista en el artículo 82 de la carta, ya que, el contenido concreto de las facultades emanadas de dicha superintendencia tiene carácter legal orgánico.
El artículo 7 inciso 2 de la constitución impide alegar, a partir de la referencia genérica a la facultad de superintendencia, un contenido concreto configurado a nivel legal. Todos los autos acordados que pudiesen tener una incidencia orgánica o procedimental serán necesariamente inconstitucionales al invadir el dominio legal o de la potestad reglamentaria del presidente de la república.
De esta manera los únicos autos acordados netamente constitucionales serían aquellos que tengan una aplicación exclusivamente doméstica
3º.-Los tratados internacionales.
Los tratados internacionales ratificados por Chile y que conciernen a materias de índole de derecho procesal, tiene el carácter de leyes de la república y por lo tanto constituye una fuente directa de derecho procesal.
Por ejemplo, en el Código de Bustamante también conocido como código de derecho internacional privado en su libro IV consagra normas de derecho procesal internacional, y además tenemos tratados de tramitación de exhorto (comunicación entre los tribunales con el objeto de realizar determinadas diligencias), otro ejemplo en materia penal lo encontramos en los tratados de extradición.
5º.-Principios generales del derecho.
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que, sin prejuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
Características.
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de estos principios generales del derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas
Naturaleza y fundamento.
Respecto a los principios generales del derecho se ha desarrollado una polémica acerca de si ellos son extraños o externos al derecho positivo, o si son una parte de él.
Según la posición de la escuela del derecho natural, los principios generales, serían principios de un derecho natural entendido como orden jurídico separado del derecho positivo.
Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del derecho positivo.
Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La posición racionalista que escinde el derecho en dos órdenes jurídicos específicos y distintos: el natural y el positivo –el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la voluntad del sistema políticos no puede sostenerse.
Es evidente que el derecho, producto típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre, desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por esto, el derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el derecho, conjunto de criterios, es obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Funciones de los principios.
Los Principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia importante en las normas del ordenamiento jurídico, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.
1º.-La función creativa establece que antes de promulgación la norma jurídica el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivizarlos.
2º.-La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
3º.-La función integradora significa que quien va a colmar un vació legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermenéutico.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.
Fuentes indirectas:
4º.-Derecho histórico:
El derecho histórico es una fuente porque hace posible comprender el porque las instituciones vigentes y el grado de evolución que ellas han experimentado.
5º.-Derecho comparado:
El derecho comparado es fuente porque el legislador en muchas ocasiones toma ideas y modelos de otros países, para implantarlos en nuevas leyes que buscan solucionar problemas que se plantean localmente.
Ejemplo: reforma procesal penal se baso en el procedimiento penal alemán.
6º.-Jurisprudencia:
Es la doctrina que emana de las sentencias de los tribunales superiores de justicia La jurisprudencia (Jurisprudencia civil law) en Chile no tiene fuerza obligatoria para los tribunales pero si influye al momento de adoptarlas decisiones por los jueces. ART. 3° INC 2° CC.
7º.-La costumbre (general):
Norma jurídica tácita, que nace de prácticas reiteradas, uniformes, generales, públicas o notorias en una sociedad determinada, que es considerada como jurídicamente obligatoria y vinculante por tal sociedad, sin la necesidad de la intervención del legislador u otro ente estatal.
En Chile en materia civil no constituye derecho sino en los casos que la ley remite a ella (Art. 2 CC). La ley reconoce fuerza legal solo en derecho comercial.
La costumbre como fuente del derecho.
La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinaria mente.
El derecho consuetudinario posee dos características:
(i).-Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso mas o menos largo.
(ii).-Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una ley.
Teoría romano-canónica: la costumbre tiene dos elementos.
a) subjetivo: que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe por lo tanto aplicarse.
b) objetivo: es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder.
Definición costumbre por los juristas.
Jorge Jellinek:
La repetición de ciertas maneras de comportamiento suele dar origen a la idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse siempre, por ser uso arraigado. De los hechos no es correcto desprender conclusiones normativas; hay actos obligatorios que rara vez se repiten y aun así conserva su obligatoriedad.
El reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre por el poder público puede exteriorizarse en dos formas distintas:
(i).-Expresa: se realiza por medio de la ley.
(ii).-Tácito: es la aplicación de la costumbre a la solución de casos concretos.
Kelsen:
Una regla de conducta solo asume carácter obligatorio cuando representa una manifestación de la voluntad del estado; concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la actividad de los órganos jurisdiccionales.
Diuvara:
La costumbre no podría ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los órganos estatales en casos concretos. Es la jurisprudencia la que da vida a la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los individuales.
Planiol:
No creo que sea posible crear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias jurídicamente obligatorias.
Francois Geny:
La tesis anterior es falsa; la costumbre jurídica no nace de la practica de los tribunales, aun cuando reconoce que la aplicación de aquella por los jueces en manifestación indudable de la opinio necessitatis.
8º.-Los usos (particular):
Son modos generalmente aplicados por las personas que de una u otra forma cooperan a la administración justicia.
Ejemplo: OTROSÍ, la ley no dice que debe decir, en lo principal, primer otrosí.
Distinción entre la costumbre y los usos:
Geny: se trata de practicas generales unas y las otras locales o profesionales, que concurren de un modo tácito en la formulación de los actos jurídicos, especialmente los contratos, y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.
En los usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la practica mas o menos reiterada y constante de ciertos actos, sirven para completar o interpretar la voluntad de las partes solo en cuanto se estima lo que han querido libremente acogerse a ellos.
La costumbre se distingue del uso en sentido técnico, en cuanto es fuente autónoma del derecho, mientras que el uso se aplica no solo por que una norma de ley hace expresa referencia a el. El uso no es por si mismo fuente del derecho, sino que sirve solamente para dar el contenido a una determinada norma de ley, que le da eficacia.
9º.-La equidad:
La constitución en el Art. 73, el CPC en el Art. 170 Nº 5 y el COT en el Art. 10, contemplan expresamente aplicaciones de la equidad de manera que ella es una fuente de derecho procesal.
Equidad (aequitas en latín, que quiere decir, igual) es la justicia, entendida como dar a cada uno lo que le corresponde, (concepto general y abstracto) aplicada a los casos concretos (Aristóteles). El gran jurista romano, Cicerón, consideró a la equidad como fuente del derecho, permitiendo a éste superar los inconvenientes de no adecuarse la norma al caso concreto, por haber evolucionado las costumbres, adecuándolo en el logro del valor justicia, que no puede privar a los individuos de sus derechos esenciales.
Integra los principios generales del derecho, que sirven para la interpretación de las normas jurídicas, que aún cuando no estén plasmados por escrito, iluminan la aplicación de la ley.
Tiene su origen en el derecho natural, el que se inscribe en el corazón humano y abarca a toda la humanidad, e incluso a todo el reino animal, y que permite al Juez introducirlo como ingrediente valorativo, al decidir las causas judiciales.
Su función es, por lo tanto, complementar a la ley general, sin dejar de reconocer a esta última su prioridad, pues de lo contrario se atentaría contra la seguridad jurídica, dejando al arbitrio del juez la valoración de la equidad o no de la aplicación normativa al caso concreto. Así el juez al ser aplicada la ley general a los casos particulares, toma en cuenta las circunstancias especiales de cada caso, que por lógica, no pudieron ser tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad de situaciones que pueden presentarse.
Las obligaciones naturales, que son aquellas que no dan acción para exigir su cumplimiento pero poseen ciertos efectos, como la de retener lo abonado en virtud de ellas, se fundan en el derecho natural y la equidad (por ejemplo quien abona una deuda prescripta por el transcurso del tiempo, no puede luego pedir que le devuelvan lo que pagó, pues la obligación seguía existiendo, pero fundada en equidad).
10º.-La doctrina:
Es la opinión de los autores y no tiene otra fuerza que el mayor o menor prestigio de cada autor pudiendo este llegar a ser fuente indirecta en la medida en que oriente a los jueces en la resolución de un determinado asunto.
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