12).-De los Procedimientos de los Juzgados de Familia II a
(vi).-Prueba instrumental.
1º.-Concepto y clasificación
Documento o instrumento se define como todo escrito que da testimonio de un hecho.
No es preciso que el instrumento aparezca firmado por la o las partes o que sea manuscrito. El instrumento es simplemente, como ya lo expresamos, todo escrito que da testimonio de un hecho. En consecuencia, pueden ser instrumentos una carta hecha impresora de una computadora, un impreso, un papel firmado sólo por una las partes, un documento sin fecha o lugar de expedición, etc.
Clasificación de documento:
1º.-Instrumentos Públicos
• Escritura publica.
• Instrumento protocolizado
• Documentos públicos electrónicos
2º.-Instrumentos Privados.
2º.-Instrumento públicos.
Generalidades.
De acuerdo con el articulo 1699 del CC., debe entenderse por instrumento publico el “autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario”.
De esta definición se desprende que para que exista un instrumento público es menester que concurran dos circunstancias.
1).-Que sea otorgado con las solemnidades legales, y
2).-Que sea autorizado por el competente funcionario.
¿Cuáles son las solemnidades legales?
Son las establecidas por las leyes de la República, son numerosas y varían según sea la naturaleza del instrumento.
Así como ejemplo las escrituras públicas, las partidas de nacimiento, matrimonios y defunciones, pasaportes, cedulas de identidad, bonos de la deuda pública, etc.
Que significa “competente funcionario”. La expresión “competente funcionario” nos merece una doble significación. En efecto, es un funcionario competente aquel determinado por la ley para dar fe de un instrumento público. Así un notario será incompetente para otorgar una partida de matrimonio o certificado de nacimiento.
En segundo termino, la expresión “competente funcionario” significa que éste debe actuar dentro del territorio jurisdiccional que le haya fijado la ley. Así, por ejemplo, el oficial del Registro de civil de la comuna de Providencia, no puede autorizar matrimonio en Quinta Normal.
Todos los instrumentos públicos, lleva en sí misma un sello de autenticidad; se prueba por sí sola; se basta sí mismo. No ocurre lo mismo con los instrumentos privados, los cuales carecen de esa garantía de autenticidad que distingue a los instrumentos públicos, sin perjuicios, naturalmente, que puedan llegar a tener el mismo valor que estos, cuando han sido reconocidos con las formalidades que exige la ley.
Por el hecho de que intervenga un notario en el otorgamiento de un instrumento privado, este no se eleva a la calidad de público; la presencia de aquel ministro de fe no constituye otra cosa que dotar al instrumento de un testigo, muy abonado y veraz. La firma del notario puede, incluso dar mérito ejecutivo a un instrumento privado, como ocurre, por ejemplo, con las letras de cambio, las cuales si son autorizadas por dicho ministro de fe no precisan de requerimiento para su cobro compulsivo.
Quien discuta que un instrumento público no ha sido otorgado por el competente funcionario y con las solemnidades que prescribe la ley, debe acreditarlo en juicio.
Escritura Pública.
Dentro de la categoría de los instrumentos público hay una especie que es la escritura pública. Escritura pública según el art.402 del COT es instrumentos públicos o autentico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro publico.
Normas legales regulan la escritura pública y su Solemnidad.
Normas legales regula las escrituras publicas están el COT, y demás leyes complementarias.
Según la ley “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco. Podrán emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte.
El notario público deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pública o de sus copias. Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen.
Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país.”
Copias de las escrituras públicas.
La ley no sólo les da valor a los originales de los instrumentos públicos, sino, también, a las copias de ellos, en la forma que indica el art.342, que dice: será considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carácter:
1).-Los documentos originales;
2).-Las copias darán con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hagan valer;
3).-Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas;
4).-Las copias que, objetada en el caso del numero anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus orinales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria, y
5).-Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionarios competente y sacados de los originales o de copias que reúnan las condiciones indicadas en el numero anterior;
Los Notarios Públicos y Protocolo.
Los notarios públicos son auxiliares de justicia y ministros de fe encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende.
Protocolo es un registro público que llevan los notarios, el que se formará insertando las escrituras en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio. Luego de las escrituras se agregarán los documentos protocolizados, también conforme al orden numérico asignado en el repertorio.
Instrumento protocolizado.-
Instrumento protocolizado es aquel documento que se agrega, a petición, a petición de parte interesada, al final del protocolo notarial.
La protocolización trae algunas ventajas. Así, por ejemplo, da fecha cierta a los documentos e, incluso, eleva a algunos a carácter de instrumento públicos, como ocurre con los protesto de letras, instrumentos otorgados en el extranjero, ciertas clases testamentos, etc.
Una vez protocolizado valdrán como instrumentos públicos según lo dispone el artículo 420 del COT:
1) Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2) Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento;
3) Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente;
4) Las actas de oferta de pago; y
5) Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
Por su parte el artículo 419 del COT establece que la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el Repertorio del notario en cuyo registro el documento se protocoliza. En dicho Repertorio deben anotarse indicando la fecha en que se firma a lo menos por uno de los otorgantes y el número de Repertorio, el que debe consignarse en la escritura al momento de autorizarla, lo que hará cuando está firmada por todos los otorgantes y pagado el impuesto respectivo que grave el acto o contrato si está afecto a éste.
Instrumento publico otorgado en el extranjero.
La ley permite que se acompañen al juicio los documentos públicos otorgados en el extranjero, siempre que se hallen debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando constan su carácter publico y autenticidad de las firmas de los funcionarios que aparecen autorizándolos, de acuerdo con las reglas establecidas en su país de origen y en CPC de Chile.
Si bien la forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados, su autenticidad se probará según las reglas que al respecto se establecen en nuestro CPC, precisando el inciso 2º del artículo 17 del CC que la forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que tales instrumentos se exprese.
El artículo 18 del CC por su parte señala que cuando la ley chilena exige instrumentos públicos no valdrán las escrituras privadas cualquiera sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas.
De estas disposiciones citadas queda en claro que, tratándose de escrituras públicas otorgadas en el extranjero, además de los trámites de legalización, se requiere que se cumpla lo dispuesto en el artículo 345 del CPC cuyo texto es el siguiente:
El Art. 345 de CPC que establece “. Los instrumentos públicos otorgados fuera de Chile deberán presentarse debidamente legalizados, y se entenderá que lo están cuando en ellos conste el carácter público y la verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, según las leyes o la práctica de cada país, deban acreditarlas. La autenticidad de las firmas y el carácter de estos funcionarios se comprobarán en Chile por alguno de los medios siguientes:
1º.- El atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el país de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
2º.-El atestado de un agente diplomático o consular de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos; y
3º.- El atestado del agente diplomático acreditado en Chile por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento, certificándose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República."
De lo dicho fluye que tratándose de documento público otorgadas en el extranjero se requiere acreditar la legalidad de su firma y su autenticidad conforme a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18 del CC.
Para acreditar, en consecuencia, el carácter público y la autenticidad de las firmas de los funcionarios que aparecen autorizándolo, se desarrollan dos etapas: una en país de origen del instrumento y otra en Chile.
Pongamos un ejemplo:
-En España se pide un certificado de defunción. La autoridad competente para otorgar este certificado es el Juez de instrucción y primera instancia. Este certificado de matrimonio civil español para este legalizado se debe ser atestado por un agente Diplomático o consular de Chile, y cuya firma se comprueba con respectivo certificado de Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile.
-Llegado a Chile, y la firma del Agente diplomático o consular de muestro país acreditado en España debe costar con atestado del ministerio de relaciones exteriores de Republica.
Impugnación de los instrumentos públicos.
De acuerdo con el art. 1700 del CC, los instrumentos públicos hacen plena prueba en cuando al hecho de haberse otorgado y su fecha. En estos dos aspectos hacen plena prueba respecto de todo el mundo.
Ahora bien, los instrumentos públicos también hacen fe en cuando a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados, pero en este aspecto no obligan a terceros, sino a los declarantes.
A pesar de este valor absoluto que el art. 1700 CC les da a los instrumentos públicos, ellos pueden impugnarse, por algunos de los medios siguientes:
1).-Por falta de autenticidad
2).-Por nulidad, y
3).-Por falsedad de las declaraciones hechas en el instrumento publico.
Examinaremos cada uno de estos medios de impugnación por separado.
1º.-Impugnación por falta de autenticidad.
Un instrumento adolece de falta de autenticidad cuando no ha sido suscrito por las personas que aparecen haciéndolo; o no ha sido otorgado por el funcionario que aparece autorizándolo.
Para probar esta falta de autenticidad se admiten cualquier medio probatorio, puesto que se trata de acreditar un hecho. Pero cuando se va a impugnar una escritura publica sólo medio de testigos, el art. 429 CPC establece ciertas exigencias limitativas de esta probanza, y es así que los testigos deben cumplir con los siguientes requisitos, siempre que se trate de una escritura pública:
1).-Deben concurrir cinco testigos contestes y que den razón de sus dichos;
2).-Deben acreditar alguna de estas circunstancias:
A.-Que cualquiera de los otorgantes (Notarios, testigos, las partes, etc.) ha estado ausente del lugar donde se otorgo el instrumento, y
B Que dicho fallecimiento o ausencia ha ocurrido antes de otorgarse el instrumento público o ha permanecido fuera el día de su otorgamiento y en los sesenta días subsiguientes.
Esta prueba, incluso, queda sujeta a la calificación del tribunal, quien la apreciará según las reglas de sana critica. Art. 429, inciso 2º CPC
La disposición del art. 429 CPC se aplica cuando se trata de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pública auténtica. Art. 429, inciso final.
Se plantea sobre este punto una interrogante:
¿Quiere decir el inciso final del art. 429 CPC que las partes no pueden destruir sus propias declaraciones hechas en una escritura publica, por ningún medio de prueba?
Creemos que si bien es cierto que las declaraciones hechas por las partes otorgantes hacen, en cuando a su veracidad, prueba contra ellas, nada obsta a que sea prueba pueda destruirse por medio de otra prueba.
Y esto se presenta con sima frecuencia en la vida práctica, atacándose la veracidad de las declaraciones hechas por las partes declarantes, en juicio criminal.
2º.-Impugnación por nulidad.
Puede impugnarse un instrumento público por la vía de la nulidad, cuando se acredita que él no ha cumplido con las formalidades y requisitos exigidos por la ley para su validez, según su naturaleza, o cuando se sostiene que el funcionario otorgante era incompetente para actuar en el territorio jurisdiccional en que lo autorizo.
Debemos dejar bien establecido que aquí se ataca al instrumento público por su nulidad, con independencia de la nulidad que pueda afectar al acto o contrato de que da testimonio dicho instrumento, o la nulidad que diga relación con el contenido mismo del instrumento.
3º.-Falsedad de las declaraciones.
Las declaraciones contenidas en el instrumento publico afectan sólo a las partes, lo cual no obsta para que pueda acreditarse la falsedad de esas declaraciones, sea en un juicio criminal o en uno civil.
Maneras de impugnar un instrumento público.
La impugnación de un instrumento público puede hacerse en dos formas;
1) Por vía principal, y
2) Por vía incidental.
Se impugna de por la vía principal cuando la parte demanda en juicio civil o criminal, con el objeto de atacar la validez de un instrumento. La sentencia debe declarar si el instrumento es valido o nulo, si ha habido falsedad de las declaraciones de los otorgantes, etc.
Se procede por la vía incidental cuando, dentro del plazo de la citación, la parte en contra de quien se presenta el instrumento lo impugna, dando lugar un incidente que se tramita conforme a las reglas generales. La sentencia que falla el incidente debe pronunciarse aceptando o rechazando el valor probatorio del instrumento publico presentado al juicio.
3º.-Instrumento privado.
Documento o instrumento privado es todo escrito que da testimonio de un hecho y que no tiene los caracteres de público.
La ley no sujeta a los instrumentos privados a solemnidad alguna; no exige que sean manuscritos ni que deban llevar firma de los otorgantes, pueden, incluso, hasta omitir la fecha y el lugar en que fueron extendidos.
Valor probatorio de los instrumentos privados.
La ley no les asigna eficacia probatoria alguna sino una vez que han sido reconocidos, o mandatos tener por reconocidos, por la parte en contra de quien se hacen valer o por quien los invoca a su favor. Adquieren, entonces, el mismo valor que el instrumento público.
Para los efectos de su reconocimiento, vamos a distinguir entre.
1)-Instrumentos privados que emanan de las partes y sean por la parte en contra de quien se hace valer el instrumento o por aquella en cuyo nombre aparece otorgado, y
2).-Instrumento privados que emanan de un tercero.
Instrumentos privados que emanan de una de las partes.
Hay tres maneras de obtener el reconocimiento de un instrumento privado que emana de una de las partes, a saber.
1).-Reconocimiento expreso, Nº y 2º del art. 346 de CPC.
2).-Reconocimiento judicial, Nº 3º del art. 346, y
3º.-Reconocimiento judicial, Nº 4 del art. 346 de CPC.
Cualquiera que sea el reconocimiento, sus efectos son los mismos: los instrumentos privados se elevan a la calidad de públicos.
1).-Reconocimiento expreso.
El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer lo reconoce en juicio.
También es expreso el reconocimiento cuando cualquiera de las personas ya indicadas ha hecho análoga declaración en un instrumento público en otro juicio diverso. Nº 1º y 2º del art. 346.
2).-Reconocimiento tácito.
Para que proceda el reconocimiento tácito es preciso que el instrumento se ponga en conocimiento de la parte contraria, la cual debe alegar su falsedad o falta de integridad, dentro audiencia, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibirla con el reconocimiento tácito del instrumento, si nada expone dentro audiencia. Nº 3 del art. 346. CPC.
3).-Reconocimiento judicial.
El reconocimiento es judicial cuando se declara la autenticidad del instrumento a virtud de una resolución del tribunal.
Se efectúa este reconocimiento cuando la parte en contra de quien se hace valer el instrumento privado comparece y alega su falsedad y su falta de integridad. Con la negativa de la parte se origina un incidente que se tramita en conformidad a las reglas generales. Si rendidas las pruebas el juez estima que la oposición no tiene fundamentos, da lugar al reconocimiento judicial.
Instrumento privado que emanan de un tercero.
El artículo 29 de la ley establece que las partes podrán solicitar al juez de familia que ordene la generación de medios de prueba de que tenga conocimiento y que no dependan de ellas, de terceras personas, como documentos.
El juez ordenara al tercero que entregue documento.
El cotejo de letras. (Art. 350-355 de CPC)
1).-Es un medio probatorio que consiste en comparar la letra o la firma del documento privado cuestionado con la de otro documento indubitado, es decir con otro instrumento respecto del cual no exista duda que ha sido escrito o firmado por la misma persona que aparece haber escrito o firmado el controvertido.
2).-Este cotejo también procede tratándose de instrumentos públicos que carecen de matriz, ya que si existe matriz el cotejo se hará con aquella por funcionario que autorizó la copia, por el secretario del Tribunal u otro Ministro de fe que designe el juez.
3).-Tratándose de instrumentos privados, la diligencia de cotejo debe ser solicitada por la parte que lo presenta; en cambio, el cotejo de instrumentos públicos debe pedirlo la parte que objeta el que ha sido acompañado, ello por la presunción de autenticidad del instrumento público.
4).-Solicitado el cotejo, el Juez procederá a designar un perito y se considerarán como indubitados para esa diligencia los instrumentos que las partes de común acuerdo acepten como tales, los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados y los instrumentos privados que haya sido reconocidos expresamente por el otorgante. Sin perjuicio del informe del perito, el Juez deberá practicar además por si mismo el cotejo y no quedará obligado por la pericia. En todo caso, el cotejo de letras no constituye por si solo prueba completa, pero podrá servir de base para una presunción judicial.
Instrumentos privados especiales
Aparte de las normas que señala el CC para los instrumentos privados en general, él alude en forma especial a algunas clases de ellos, al igual como lo hace el Código de Comercio; estos instrumentos privados son:
Fecha del instrumento privado.
-Respecto de las partes:
Si el documento ha sido reconocido por la parte que lo otorgó, tendrá como fecha la que en el mismo se indica.
-Respecto de terceros (art. 1703 CC).
En este caso el documento adquirirá fecha cierta en los siguientes momentos: El día del fallecimiento de alguna de las personas que lo han firmado
La fecha en que ha sido incorporado a un registro público en caso de protocolización del instrumento en el registro de un notario, la fecha será aquella en la cual éste fue anotado en el repertorio:
La fecha en que conste haber sido presentado en juicio o que se haya tomado razón de él;
La fecha en que lo haya inventariado un funcionario público competente en el carácter de tal;
De cómo se produce la prueba instrumental.
Lo normal y corriente es que la prueba instrumental se produzca a iniciativa de las partes, quienes deben acompañar al tribunal los instrumentos-sean públicos o privados-Pero el tribunal, haciendo uso de facultad que le confiere el Art. 29, ultimo inciso de ley puede ordenar que se acompañe todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atención al conflicto familiar de que se trate.
Las partes no solo pueden acompañar documentos que obren en su poder; existe un procedimiento para pedir la exhibición en el juicio de documentos que están en poder de terceros, siempre que concurran las circunstancias anotadas en el art. 349, #1 de CPC, que dice “Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parteo de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales”.
En consecuencia, los documentos que obran en poder de la parte contraria o terceros, pueden ser exhibidos, siempre que ellos tengan relación directa con el asunto controvertido y no revistan el carácter de secretos o confidenciales.
Los gastos que demande la exhibición son de cuenta de la parte que la solicita, sin perjuicio de lo se resuelva sobre el pago de costas. Art. 349 CPC
Si la exhibición se rehúsa sin justa causa, puede apremiarse al desobediente con multa o arrestos; y sí es parte misma quien se niega a la exhibición, se le apercibirá con la perdida de su derecho para hacerlos valer después. Artículos. 349 # 3, 274 y 277 CPC.
(vii).-Prueba de presunciones.
1º.-Concepto.
Las presunciones constituyen un medio indirecto de prueba, de enorme importancia en materia civil y penal, especialmente en esta última, donde se rige por principios de característica diferentes a los estatuidos en el CC y CPC.
2º.-Definición.
Presunción son las consecuencias que la ley o el tribunal infieren de ciertos antecedentes o circunstancias conocida la existencia de un hecho que se desee conocer, y que es invocado por una de las partes en el pleito como fundamento de sus derechos.
3º.-Clasificaciones.
Las presunciones se agrupan en dos grandes categorías.
1).-Presunciones legales, y
2).-Presunciones judiciales.
1º.-Las presunciones Legales.
Presunciones legales son las que establece la ley, y se subclasifican en:
A.-Presunciones legales de derecho, y
B.-Presunciones legales propiamente tales.
A.-Presunciones de derecho.
Son presunciones de derecho aquellas que no admiten prueba en contrario. Como lo dice el inciso final del art. 47 del CC, “si un cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se extiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes y circunstancias”
Ejemplos:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principio el día del nacimiento, conforme lo prescribe el art. 76 del CC; el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario, según expresa el inciso final del art. 706 del citado Código.
B.-Presunciones legales propiamente tales.
Son aquellas presunciones legales que admiten prueba en contrario. La ley permite que se acredite la no existencia de un hecho que, en concepto de ella, se presume.
En fondo las presunciones especialmente las de derecho, constituye una dispensa de prueba.
Como dice el art. 47 inciso 3 del CC, se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Ejemplo en CC:
• Se presume hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges. 184 CC
• El poseedor se reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. Art. 700 CC
• Hay remisión tacita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el titulo de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la deuda. Art. 1654.
• Todos los bienes que existieran en poder de los cónyuges al tiempo de disolverse la sociedad conyugal se presume pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario. Art. 1739 del CC
2º.-Presunciones judiciales.
Presunciones judiciales son las que hace el juez fundándose en los hechos que aparecen acreditados en el proceso.
Presunciones judiciales presenta ciertas modalidades. El CC.-Art. 1712 inciso final- dice que ellas deben ser grave, precisas y concordantes; El CPC, art. 426, inciso 2, orientando el criterio del tribunal, exige sola que ellas sean graves y precisas, y dice: “Una sola presunción puede constituir plena prueba cuando a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimientos”
• Que la presunción sea grave significa que debe tener fuerte probabilidades de verdad;
• Que sea precisa quiere decir que no sea vaga o susceptible de ser aplicada a distintas situaciones o circunstancias diferentes.
Si las presunciones son dos o más, deben ser concordantes, es decir, compatibles entre si. El CPC no exige que las presunciones sean concordantes, pues una de ellas puede llegar a constituir prueba cuando, a juicio del tribunal tiene carácter de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento.
El establecer si una presunción es grave y precisa constituye una cuestión de hechos que, naturalmente, queda entregada al criterio del tribunal. No hay una regla que no permita decir cuando una presunción es grave y precisa. Corresponde, pues al tribunal de primera y segunda instancia apreciar estas exigencias, sin que dicha apreciación pueda atacarse por la casación en el fondo.
Los tribunales, por ejemplo, pueden inferir presunciones de otros medios probatorios producidos imperfectamente. En todo caso, deben deducir las presunciones fundándose en hechos establecidos en el proceso.
(viii).-Otros medios de prueba no regulado por la ley expresamente.
1º.-Definición.
Por “nuevos medios” de prueba suele entenderse “aquellos que no aparecen relacionados en las antiguas leyes de procedimientos (o, con mayor propiedad, aquellos que no pudieron estar en la mente del legislador al tiempo de promulgarse dichas leyes) y que son propiciados por los avances científicos o tecnológicos”.
Junto con los seis medios prueba clásicos, establecidos en el CPC y el CC la dinámica social de los últimos tiempos (y, mas concretamente, la operada en la segunda mitad del siglo XX) ha venido haciendo uso (por no decir que ha venido imponiendo) de un relevante conjunto de instrumentos probatorios, de carácter real, y productos evidentes de las innovaciones tecnológicas y científicas, a los que la doctrina (y también la jurisprudencia) han denominado o calificado como “nuevos medios” de prueba.
2º.-Naturaleza y valoración.
El tema de la naturaleza y el de la valoración de los “nuevos medios” de prueba han sido temas evidentemente relacionados, en cuanto que el sistema de valoración que se les ha venido aplicando ha dependido de la naturaleza que se les ha venido atribuyendo.
Dos posiciones fundamentales se han mantenido (y se mantienen aún) en torno a la naturaleza de los “nuevos medios” probatorios para doctrina.
1).- La “teoría autónoma”, en cuya virtud los “nuevos medios” tienen una naturaleza propia y diversa de las asignadas a los medios tradicionales; y,
2).- La “teoría analógica”, en cuya virtud los “nuevos medios” tienen una naturaleza equiparable o subsumirle en las inherentes a los medios tradicionales. La teoría analógica ha sido la aceptada, por legislador en la justicia de familia
3º.-Norma legal.
“Artículo 54 de Ley de Tribunales de Familia señala. “Podrán admitirse como pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.
El juez determinará la forma de su incorporación al procedimiento, adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo.”
4º.-Conclusión.
Según esta norma legal el legislador nacional siguió la teoría analógica de los nuevos medios de prueba, el tribunal debe recibir y valorar estos nuevos medios de prueba asimilándolo a la prueba ya existente. Según doctrina nuevos medios estarían asimilados a prueba instrumental.
Para legislador, los “nuevos medios prueba” no han sido sino expresiones actualizadas de los “medios clásicos” y, como tales, eran perfectamente utilizables en el proceso. Particularmente, los soportes magnéticos o electrónicos fueron equiparados o subsumidos en el documento, lo que obligó a superar la concepción del mismo como “un escrito en soporte papel” para alcanzar la idea de “la representación en cualquier soporte”, pasándose, así, desde una tesis estricta a una amplia (tesis de la representación), mediante una interpretación harto extensiva del término “instrumento”.
La teoría analógica ha sido, evidentemente, la predominante (seguramente porque era la única vía, o la vía menos conflictiva, para poder incorporar los avances científicos y tecnológicos al procedimiento judicial).
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| Abogados en palacio de justicia de Santiago. |
§ 4º.-Del Consejero Técnico.
“La justicia es ciega, pero los consejeros técnicos son sus ojos y oídos”
Parte I
Antecedentes.
(i).-Definición.
El Párrafo Segundo del Titulo I de ley, establece la creación de un consejo técnico en cada juzgado de familia, que son funcionarios de carácter profesionales que tienen como función “la de asesorar, individual o colectivamente, al tribunal en el análisis y mejor comprensión de los asuntos sometidos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad.”
Los consejeros técnicos son auxiliares de la administración de justicia, su estatuto como empleado público lo regula el COT. Los consejeros técnicos reemplazaron a los asistentes sociales de antiguos juzgados de menores.
(ii).-Generalidades.
1º.- Atribuciones de los consejeros Técnicos.
Los consejeros técnicos tienen las siguientes atribuciones:
1)-Asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean solicitadas;
2)-Asesorar al juez de familia para la adecuada comparecencia y declaración del niño o adolescente;
3).-Evaluar, a requerimiento del juez, la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta última pudiere llevarse a cabo, y
4).-Asesorar al juez, a requerimiento de éste, en la evaluación del riesgo a que se refiere el artículo 7º de la ley Nº 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, y
5).-Asesorar al juez en todas las materias relacionadas con su especialidad.
2º-Integración y requisito de los consejeros técnicos en cada juzgado.
El Artículo 6° de la ley establece que en cada juzgado de familia o juzgado de letras que tenga competencia en familia, habrá un consejo técnico interdisciplinario integrado por profesionales especializados en asuntos de familia e infancia. Normalmente asistentes sociales o profesiones afines.
-El Artículo 7º de la ley establece los requisitos para ser miembro del consejo técnico, se requerirá poseer título profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de duración, otorgado por alguna universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste.
Además, se deberá acreditar experiencia profesional idónea y formación especializada en materias de familia o de infancia de a lo menos dos semestres de duración, impartida por alguna universidad o instituto de reconocido prestigio que desarrollen docencia, capacitación o investigación en dichas materias.
3•º.-Lo que sucede en realidad.
Lo primero que hay que decir, es que no existe claridad sobre las funciones que en concreto debe realizar cada consejero técnico en un Juzgado de Familia. Por lo demás basta mirar lo que sucede en nuestros tribunales:
Las prácticas son muy distintas, inclusive en un mismo tribunal de familia, dependiendo del juez con quien trabaje el consejero técnico.
Las prácticas varían desde la más administrativa, en la que el consejero técnico atiende público, imprime oficios y carpetas, y llena formularios, hasta la que sólo se dedica a dar opiniones en audiencias de violencia intrafamiliar y protección de derechos.
Por lo visto, no existe claridad sobre las funciones de un profesional altamente calificado, y cuyas intervenciones no son inocuas en el destino de miles de personas. Demás está decir que ocupar este recurso humano tan valioso para actividades administrativas, es una pérdida inaceptable desde el punto de vista de la eficiente de los recursos del Estado.
Los consejos técnicos debieran realizar su labor de asesoría al juez en los distintos ámbitos que señala la ley, y sólo concentrarse en ello, y no realizar labores administrativas, esto debiera delegar a demás empleados del tribunal.
Parte II.
Naturaleza jurídica.
(i).-Generalidades.
1º.-Antecedentes.
Primero que todo, es necesario determinar la naturaleza jurídica de la intervención del consejo técnico en una audiencia oral.
-¿Se trata de un informe pericial?
El consejo técnico está formado por profesionales de las ciencias sociales o la psicología, que asesoran al juez en materias de su experticia, en una audiencia, sobre un caso concreto. El juez puede incluso hacerle preguntas sobre el caso. Pero, ¿es eso un peritaje?
No es un peritaje. Un peritaje es un medio de prueba, presentado por las partes, y que sirve para acreditar una determinada teoría del caso.
-Tampoco es un “metaperitaje”
Un “metaperitaje”, es decir la declaración de un experto sobre las características de otro peritaje, que también es de su experticia, pues el consejo técnico no observa necesariamente otros peritajes, sino que además se pronuncia en casos en los que no existe peritaje alguno. Por otro lado, el metaperitaje es ofrecido por la parte, y no por el tribunal.
¿Se Trata de un testigo experto?
-Asimismo, tampoco podemos decir que se trata de un “testigo experto”, pues además de la obvia diferencia de que el testigo experto es ofrecido por la parte y no por el tribunal, éste es experto en una materia determinada, psicología o trabajo social, por ejemplo, en cambio el consejo técnico es experto en una materia, pero no necesariamente se pronuncia sobre los límites de la misma. Es decir, el consejero técnico no se encuentra tan estrictamente limitado por las directrices de su ciencia o arte, como el testigo experto o cualquier perito.
¿Es Testigo?
Finalmente, como figura, se encuentra todavía más alejada de la declaración testimonial, ya que esta prueba exige que quien declara haya tenido algún contacto, directo o indirecto, con los hechos del caso, lo que no sucede con el consejero técnico.
2º.-Historia de ley.
El mensaje del proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso, señalaba que función tiene el consejo técnico es la siguiente:
“La función primordial del Consejo Técnico será la de asesorar a los jueces en el análisis de los hechos y situaciones relacionadas con los asuntos de que conocen y en cualquier otra materia de su especialidad en que el juez lo solicite, así como en la adopción de la resolución que mejor convenga a los intereses permanentes del grupo familiar. Los informes u opiniones que emitan los miembros de este Consejo, en el cumplimiento de sus funciones, serán públicos y se dará cuenta de ellos en las audiencias, a fin de que las partes los conozcan y puedan rebatirlos”.
La corte suprema, al requerirse su opinión sobre el proyecto de ley, no emitió juicio alguno sobre la función del consejo, sino que a penas la menciona. En tramitación parlamentaria la único debate sobre los consejeros técnico, fueron los requisitos profesionales y académicos para ser consejo técnico. No discutió su naturaleza jurídica ni atribuciones en los juzgados y en el proceso.
3º Cual es la naturaleza jurídica de la opinión del consejero técnico.
La opinión del consejero técnico es una nueva figura en nuestro derecho nacional, es decir no se asemeja a las figuras conocidas, las más parecidas son la prueba testimonial y la prueba pericial, pero no se condice con ellas.
Se puede definir la opinión del consejero técnico como:
“Es la opinión que un experto sobre una materia da en una audiencia oral o en caso concreto, a fin de ilustrar mejor al tribunal sobre los hechos del caso y su análisis a un nivel no normativo, pero sí jurídicamente relevante.”
Entonces, el consejo técnico, ¿Es un auxiliar del tribunal de familia? , que da una opinión sobre el proceso desde punto vista técnico.
Todo parece indicar que sí lo es, esta función es similar a la antigua labor que realizaban las Asistentes Sociales del Tribunal de Menores.
(ii).-Mi opinión personal sobre la opinión de los consejeros técnicos.
Como comentario personal, el valor procesal de la “Opinión de Consejero Técnico” depende del juez.
Por mi experiencia personal en mi práctica profesional en los tribunales de familia y preguntas que hechos a varios jueces de familia, la “Opinión de Consejeros Técnicos” es muy importante para los jueces, ya muchos jueces actúan de acuerdo a la opinión de los consejeros técnicos, sus resoluciones judiciales reflejan totalmente la opinión de ellos.
Considero que los consejeros técnicos tienen mucho poder ya que los jueces no tienen tiempo para ver todas las causas que tienen asignado.
Los consejeros son verdaderos ojos y oídos de los jueces, conocen completamente los expedientes, y una vez examinados, toman una opinión que es muy importante, ya que el juez por regla general no conoce el expediente, y el consejero es mas importante que las declaraciones orales de las partes o alegatos de los abogados, o medios de prueba aportan las partes en pleito.
Los jueces miran con desconfianza y sospecha las declaraciones de las partes y sus medios de prueba.
La opinión del consejero técnico por contrario es mirada por confianza y respecto. Tiene mucho más valor procesal que medios de prueba de las partes.
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| Justicia FABIOLA DEL PILAR GONZÁLEZ HUENCHUÑIR |
§ 5º.-De la planta del personal de Juzgados.
Parte I
Antecedentes de Reforma judicial.
(i).-Generalidades.
La Reforma Judicial Chilena, hizo una gran transformación en la estructura organizativa y administrativa de los tribunales de justicia. Siendo la más importante reforma desde la creación de los tribunales de justicia de la Republica desde el año 1828.
Las principales reformas fueron:
1º.-Se crearon empleos directivos dentro el organigrama de los tribunales de justicia que son: los administradores de los tribunales y los jefes de unidad. Estos empleos lo ocupan profesionales expertos en ciencias administrativas y económicas. Los Directivos de tribunales, con reforma se trasfirió poder administrativo que tenían los jueces.
2º.-Se crearon dos plantas de Funcionarios Judiciales:
A.-Una planta de Profesionales y
B.-Una planta de Empleados.
3º.-Se elevo los requisitos para ocupar empleos en la planta de empleados. Una alta especialización y profesionalización del personal, en cuyos niveles de jefaturas debe haber profesionales y técnicos. Incluso en puestos de trabajo específicos se requieren perfiles que implican necesariamente formaciones de nivel superior.
4º.- Los tribunales se conciben con un mayor grado de autonomía y descentralización, de manera que puedan tomar decisiones para una gestión más apropiada y manejar su presupuesto dentro de ciertas orientaciones centrales básicas.
5º.-El juez presidente y el administrador del tribunal escogen el personal, el cual es evaluado anualmente y puede ser removido en función de tal evaluación, o de faltas que ameriten un sumario, el cual es resuelto en la misma unidad, sin apelaciones externas Selección de personal pública, formal y tecnificada.
6º.-Se llama a concursos públicos, a través de diarios de circulación nacional o al menos regional. Se valida la correspondencia de los antecedentes de los postulantes con los cargos, y se efectúan pruebas de selección. Se aplican pruebas sicológicas a los mejores y se forman las ternas respectivas.
7º.- La relación con el personal, en la intención del modelo, se concentra en el Administrador, quien sí posee preparación profesional en este campo. El Administrador se relaciona con el juez presidente y con el comité de jueces preferentemente en orden a asegurar el buen funcionamiento del tribunal.
8º.-De observarse cambios sustantivos en la carga de trabajo del tribunal, podría aumentarse el número de jueces, y con éste aumentaría también el número de empleados de acuerdo a un modelo bien definido de estructura. Desde este punto de vista el modelo es más flexible, al menos potencialmente, de manera que su aplicabilidad práctica deberá observarse en el tiempo.
9º.-La evaluación es realizada esencialmente por el administrador, con participación de los jueces en algunos casos (cuando hay una relación directa de trabajo). La calificación es hecha por el juez presidente a partir de la propuesta del administrador.
El administrador, guiándose por las líneas generales, deberá definir pautas de evaluación internas de acuerdo a su conocimiento y experiencia profesional.
(ii).-Clasificación de Juzgados de acuerdo a su dotación.
En el artículo 115 de la ley, establece la composición de la planta de personal los juzgados de familia, varía de acuerdo al número de jueces numerarios establecido en el artículo 4º de la ley, no se cuentan los jueces supernumerarios establecido en articulo 4º bis de la ley. La clasificación:
1º Juzgados con un juez: un juez, un administrador, dos miembros del consejo técnico, un jefe de unidad, dos administrativos jefes, un administrativo contable, dos administrativos 1º, cuatro administrativos 2º y un auxiliar.
2º Juzgados con dos jueces: dos jueces, un administrador, dos miembros del consejo técnico, un jefe de unidad, dos administrativos jefes, un administrativo contable, tres administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, dos administrativos 3º y un auxiliar.
3º.-Juzgados con tres jueces: tres jueces, un administrador, tres miembros del consejo técnico, un jefe de unidad, dos administrativos jefes, un administrativo contable, cuatro administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, cuatro administrativos 3º y un auxiliar.
4º.- Juzgados con cuatro jueces: cuatro jueces, un administrador, cuatro miembros del consejo técnico, un jefe de unidad, dos administrativos jefes, un administrativo contable, seis administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, cinco administrativos 3º y un auxiliar.
5º.-Juzgados con cinco jueces: cinco jueces, un administrador, cinco miembros del consejo técnico, un jefe de unidad, dos administrativos jefes, un administrativo contable, siete administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, seis administrativos 3º y un auxiliar.
6º.-Juzgados con seis jueces: seis jueces, un administrador, seis miembros del consejo técnico, dos jefes de unidad, dos administrativos jefes, un administrativo contable, ocho administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, seis administrativos 3º y un auxiliar.
7º.-Juzgados con siete jueces: siete jueces, un administrador, siete miembros del consejo técnico, tres jefes de unidad, tres administrativos jefes, un administrativo contable, ocho administrativos 1º, cuatro administrativos 2º, seis administrativos 3º y dos auxiliares.
8º.-Juzgados con ocho jueces: ocho jueces, un administrador, ocho miembros del consejo técnico, tres jefes de unidad, tres administrativos jefes, un administrativo contable, nueve administrativos 1º, cinco administrativos 2º, ocho administrativos 3º y dos auxiliares
9º.-Juzgados con nueve jueces: nueve jueces, un administrador, nueve miembros del consejo técnico, tres jefes de unidad, tres administrativos jefes, un administrativo contable, diez administrativos 1º, cinco administrativos 2º, ocho administrativos 3º y dos auxiliares.
10º.-Juzgados con diez jueces: diez jueces, un administrador, diez miembros del consejo técnico, cuatro jefes de unidad, cuatro administrativos jefes, un administrativo contable, once administrativos 1º, cinco administrativos 2º, ocho administrativos 3º y dos auxiliares.
11º.-Juzgados con doce jueces: doce jueces, un administrador, doce miembros del consejo técnico, cuatro jefes de unidad, cuatro administrativos jefes, un administrativo contable, trece administrativos 1º, seis administrativos 2º, nueve administrativos 3º y dos auxiliares, y
12º.-Juzgados con trece jueces: trece jueces, un administrador, doce miembros del consejo técnico, cuatro jefes de unidad, cuatro administrativos jefes, un administrativo contable, trece administrativos 1º, seis administrativos 2º, nueve administrativos 3º y dos auxiliares.
(iii).-Grados Administrativos.
1º.-Los Grados de Planta de Profesionales:
Según el Artículo 116 del a ley, el personal de la planta de profesionales tendrá los grados de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Poder Judicial que a continuación se indican:
1º Los jueces, el grado correspondiente según asiento del tribunal.
2º Los administradores de juzgados de familia de ciudad asiento de corte, capital de provincia y de comunas o de agrupación de comunas, grados VII, VIII y IX, del escalafón superior del poder judicial, respectivamente
3º Los miembros de consejos técnicos de juzgados de familia o de juzgados de letras, de ciudad asiento de corte y capital de provincia, grado IX, y de comunas o agrupación de comunas, grado X, del Escalafón de Miembros del Consejo Técnico.
4º Los jefes de unidad de juzgados de familia de ciudad asiento de corte, capital de provincia y de comunas o de agrupación de comunas, grados IX, X y XI del Escalafón Superior del Poder Judicial, respectivamente.
2º.- Grados de Planta de Empleados:
El Artículo 117 de la ley establece que el personal de empleados de los juzgados de familia, tendrá los grados de la Escala de Sueldos Bases Mensuales del Personal del Poder Judicial, que a continuación se indican:
1º -Administrativo jefe de juzgado de familia de asiento de corte, grado XI.
2º -Administrativo jefe de juzgado de familia de capital de provincia;
-Administrativo contable,
- Administrativo 1° de juzgado de familia de asiento de corte, grado XII.
3º -Administrativo jefe de juzgado de familia de asiento de comuna;
-Administrativo contable y administrativo 1° de juzgado de familia de capital de provincia; y
-Administrativo 2° de juzgado de familia de asiento de corte, grado XIII.
4º. -Administrativo 1° y administrativo contable de juzgado de familia de asiento de comuna;
-Administrativo 2° de juzgado de familia de capital de provincia; y
-Administrativo 3° de juzgado de familia de asiento de corte, grado XIV.
5º.-Administrativo 2° de juzgado de familia de asiento de comuna; y
- Administrativo 3° de juzgado de familia de capital de provincia, grado XV.
6º.- -Administrativo 3° de juzgado de familia de asiento de comuna, grado XVI.
7º.- -Auxiliar de juzgado de familia de asiento de corte, grado XVII.
8.- -Auxiliar de juzgado de familia de capital de provincia y de asiento de comuna, grado XVIII.
Con la Ley 20.286 aumenta el número de jueces y las dotaciones de funcionarios judiciales y administrativos.
Así, la justicia de familia pasará de 258 jueces a 353 y de 1.067 funcionarios a 1.707 personas que reforzarán cada uno de los 60 tribunales especializados y otros de competencia común
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