8).-Evolución del Derecho procesal indiano y nacional. a

Luis Alberto Bustamante Robin; Jose Guillermo Gonzalez Cornejo; Jennifer Angelica Ponce Ponce; Francia Carolina Vera Valdes;  Carolina Ivonne Reyes Candia; Mario Alberto  Correa Manríquez; Enrique Alejandro Valenzuela Erazo; Gardo Francisco Valencia Avaria; Alvaro Gonzalo  Andaur Medina; Carla Veronica Barrientos Melendez;  Luis Alberto Cortes Aguilera; Ricardo Adolfo  Price Toro;  Julio César  Gil Saladrina; Ivette Renee Mourguet Besoain; Marcelo Andres Oyarse Reyes; Franco Gonzalez Fortunatti; Patricio Ernesto Hernández Jara;  Demetrio Protopsaltis Palma; Ricardo Matias Heredia Sanchez; Alamiro Fernandez Acevedo;  Soledad García Nannig; Paula Flores Vargas; Katherine Alejandra del Carmen  Lafoy Guzmán

Juez español 

Parte V

Evolución del Derecho procesal indiano y nacional.

Escudo de Felipe V rey España e indias

 (i).-Introducción.

Durante periodo histórico llamado de la Colonia, y con mucha posterioridad a ella, esto producida la independencia nacional (1818), y hasta la dictación del CPC (año 1902), rigieron en Chile, el derecho indiano. Las leyes indianas relativas al procedimiento civil fueron:

Leyes españolas: El Fuero Juzgo (696), El Fuero Real (1225) y las Siete Partidas (1256), cuerpos legales que ya contiene too un sistema de organización judicial y procedimiento; el Ordenamiento de Alcalá (1348), dictado principalmente con objeto de perfeccionar las instituciones contenidas en los anteriores cuerpos legales;  Ordenamiento Real (1485), leyes de Toro (1503), las Recopilaciones de 1527, Nueva Recopilación 1567 y Novísima Recopilación 1806.

Leyes indias, recopiladas en “Recopilación de Leyes de Indias” (1680), normas legales indianas tenían preferencia sobre leyes de la metrópolis.

El derecho indiano eran muy heterogéneos, faltaba sistematización, casuístico, normas eran épocas diferentes y muchas veces sufrían de antinomias legales, los procedimientos eran largos y engorrosos, en atención a que los juicios podrían someterse en la propia metrópolis. Los recursos no estaban adecuadamente estructurados, lo que hacia fácil que en practica, se confundían, como ser, el recurso de nulidad con los de injusticia notorio y ultima suplica.

En Indias, predominaba la Siete Partidas, por importancia jurídica,

Proceso judicial indiano.

El proceso indiano fue escrito, dispositivo, se desarrollaba en etapas preclusivas con términos fatales y generalmente era de larga duración.

Los antecedentes del proceso civil indiano nacen en el derecho romano y sobre todo en la última etapa de éste que es el proceso de la «cognitio extraordine». También tiene influencia derecho docto de baja edad media y renacimiento.

En este caso la característica era la limitación de los poderes del juez en el cual éste estaba constreñido a la “litis contestatio” es decir, la demanda y contestación de la demanda que fijaba el «thema decidendum» sobre el cual el juez debía dictar su sentencia.

Esta concepción contractualista consideraba al proceso como una institución del derecho privado y generó principios como el jura novit curia (las partes exponen los hechos y el juez dice el derecho).

Estas características apuntadas pasaron al derecho español y sobre todo a la Partida 3 que en la ley 3., título 10 dice: «El fundamento y principio del juicio es la demanda y la contestación de la demanda».

De esta manera esta Partida que fue la base de nuestro procedimiento y que subsistió aún después en el derecho patrio, fue la ley de fondo que sirvió para la aplicación del derecho.

(ii).-Descripción del proceso indiano.

A) De la demanda:

El acto procesal de la demanda, para ser válido, requirió de una serie de formalidades que fueron establecidas en las Partidas como por los Prácticos de la época. Así en la Partida 3, título 2, ley 1.,  se establecía quienes podían demandar, contra quien se podía interponer la demanda, a quienes le estaba vedado demandar, etc.

Así se decía: «Si el que demanda en juicio es menor de edad debe antes nombrar curador ad litem, porque sin esta formalidad no es persona legítima».

Prosigue diciendo: «Si el demandado es menor, debe el actor pedir y el juez mandar que dentro de un término breve comparezca a nombrar curador ad litem».

De esta manera la Partida describe lo que se practicó en el procedimiento indiano cuando el que demandaba o el demandado eran incapaces.

En la ley 16., se establecía concretamente la forma de la demanda, como se debía redactar, así decía: «la conclusión del pedimento que es la que explica toda la pretensión del actor, determina la acción y es la parte á que debe estarse aunque en la narración se hayan apuntado diferentes remedios».

Ratificando lo anterior se establecía de que modo debe explicitar que es lo que pide diciendo: «Que las demandas que se ficieren sean ciertas, y sobre cosa cierta, declarando si se pide posesión ó propiedad, ó una y otra: si bienes raíces, señalando el lugar de su situación y sus linderos, si bienes muebles, ó se movientes, designando los nombres, sexo, señales y edades; si cosas que se pesan ó miden, determinando la especie, el peso y la medida; ó expresando si se pide enmienda del daño ó deshonra el que el que se halla recibido en la persona...»

A estos presupuestos se le agregaba una tercera circunstancia que es ante quien se debería plantear la demanda.

Así se dice que la demanda debía plantearse ante un juez que tuviera competencia para entender en la misma. Así la Partida 3 tít. 2 ley 32., enumera catorce modos de contraer fueros y establece un principio general para la competencia territorial que es el de «actor sequitur forum rei» (el actor sigue el fuero del reo), principio tomado del jurisconsulto Papiniano cuando decía «Cuyus enim inagendom observat advetrium eum habere et contra se judicem in eodem negotio non dedignetur».

El mencionado enunciado es receptado por los Prácticos entre otros por Elizondo, donde expresamente éste ratifica este precepto (Práctica Universal Forense, parte 1, capítulo 12, tomo 6).

Estos eran en principio los presupuestos que se exigieron al acto introductoria del proceso que constituía la demanda en el proceso indiano.

B) Contestación  de la demanda.

Con respecto al otro acto introductorio del proceso, que era la contestación de la demanda, la Partida 3, en el tít. 3, ley 1., establecía los presupuestos o pautas que debe seguir el demandado en las contestaciones de la demanda.

Así decía: «El demandado cuidará saber quien es el que le demanda antes de contestarle».

En la ley 4., decía: «El demandado no está obligado a responder en juicio más que ante su alcalde, sino en casos señalados».

Y en la ley 6., decía: «El demandado debe atender en que tiempo quieren demandarle, y las defensas o excepciones que puede oponer».

En la práctica, se establece «el demandado contestará dentro de nueve días oponiendo sus excepciones» (idem, página 25).

También se establecía el traslado de la demanda al demandado para que éste la contestara con la copia de ella y de las escrituras que hacían de prueba documental para que éste pudiera contestar la misma.

La notificación del traslado era obligatoria. Así la Partida decía: «Esta notificación es la citación, sin la cual es nulo todo juicio civil ordinario». (Partida 3 tít. 22 ley 12.).

En cuanto al término para contestar la demanda en la ley 35. se habla de nueve días.

Así se dice: «Sea tenudo á responder derechamente, contestando el pleito conociendo o negando hasta nueve días continuos».

En el caso que el demandado no constestare la demanda los Prácticos decían citando las Partidas: «Y si así no respondiere que sea habido por confeso por su rebeldía, por esta nuestra ley, aunque no sea dada la sentencia contra él sobre ello ... Pero como esta confesión es ficta fundada solamente en la rebeldía presunta, y el ignorante ó impedido no es rebelde, porque no le corre el término en cualquier término que se presente el juez y justifique su impedimento o ignorancia, gozará del término para contestar ó proponer excepciones dilatorias porque la ficción cede á la verdad».

De lo descripto precedentemente se autorizaba a poner excepciones perentorias o dilatorias.

Las excepciones dilatorias son las que dilatan la acción sin destruirla, como la declinatoria de jurisdicción o incom-petencia del juez, por la oscuridad en la redacción, etc.

En cambio las perentorias son las que se oponen para destruir y extinguir enteramente la acción del demandante.

Las dilatorias suspenden el proceso y las perentorias no.

Con la contestación de la demanda se podía reconvenir estableciendo las Partidas todos los principios que debían regir en la reconvención: «La tercera es, si el demandado quiere mover algún pleito contra aquel que face la demanda luego que él haya fecho respuesta á ella, tenudo es el otro de responderle á la suya, é no puede excusar que lo non faga; maguer diga que non es del judgado del juez ante quien le facen la demanda... Porque bien así como el demandador plugo de alcanzar derecho ante el juzgador que así le sea tenudo de responder ante él». (Partida 3 tít. 2 ley 32.).

Sobre la base de lo expuesto quien contestaba la demanda debía cumplir con lo siguientes  requisitos: «O la contesta reconociendo llanamente la obligación, y entonces cesa el juicio o la contesta negando simple y absolutamente el hecho que es lo que llaman los jurisperitos simple inficiación, en cuyo caso, como nada deduce en juicio, ni al que niega le incumbe la prueba, se trata solamente de la que debe dar el actor de su intención para condenar al reo, si aquel probare, ó absolverlo si no probare; ó contesta la demanda confesando haber habido obligación, pero afirmando al mismo tiempo que ha sido extinguida por alguno de los modos que el derecho conoce de disolver las obligaciones». (Institutas de Arnoldo Vinnio, libro 4, tít. 13 per totum).

C) Culminación del proceso - El juez

La sentencia era la culminación del proceso, o sea la resolución del mismo cuya elaboración estaba a cargo del juez.

La Partida 3, tít. 4., establece cuales son los tipos de jueces y las cosas que deben hacer y guardar los mismos. Al respecto se describe al juez: «El ome bueno que es puesto para mandar e facer derecho».

La jurisdicción del juez es ordinaria o delegada. Así la Curia Filípica dice: «Ordinaria es la que dá la inmediata-mente para la universalidad de causas, aunque sean de un solo género». (Curia Filípica, parte 1 #4 número 2).

En cambio la delegada «Es la que especialmente confiere el juez ordinario, ó la ley misma para causas particulares y por tiempo». (idem, libro 1, tít. 4, parte 3, vers. «otra manera»).

También se establece respecto de la competencia del juez «El juez que ejerce la primera, priva á los demás del conocimiento de la causa que le pertenece como hasta el día entre nosotros la jurisdicción de los Intendentes para conocer la causas de hacienda pública. La jurisdicción acumulativa es la que tiene un juez para conocer de las causas, de que otro puede conocer á prevención entre ellos». (R.C. lib. 9 tít. 2 ley 1.).

Respecto a las sentencias se decía: «Debe ser concebida en términos claros e inteligibles de modo que no contengan anfibologías ni deje lugar á diversos sentidos e interpretaciones; porque siendo oscura, perpleja y ambigua es nula.

Debe ser pronunciada conforme a las leyes, porque las que se dieren contra espresa disposición de nuestro derecho es nula». (Partida 3 tít. 22 ley 12.).

Por otra parte los jueces no estaban obligados a fundamentar sus sentencias, y es más les estaba prohibido fundamentar las mismas.

Así Carlos III ordenó: «Para evitar perjuicios con la práctica que se observa la Audiencia de Mallorca, de motivar su sentencia, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que viene a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen, mando se cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias como se observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los tribunales del reino».

Así los Prácticos como Elizondo sostenían «No es necesario, ni conviene que el juez funde sus sentencias redundando en palabras cuando debe ser concebida en términos precisos, sinó es en los casos prevenidos por derecho». (Práctica Universal Forense, tomo 1, Juicio Ordinario, pág. 142 # 3).

D) Los procuradores y abogados

Otra parte interviniente en el juicio es el escribano. (Recopilación de Indias, libro 5, tít. 8, ley 18.).

Así se establece en esta Recopilación citada ciertas características respecto del escribano:

«Dichos escribanos públicos y del número y no con otros deben actuar los jueces en las cosas de justicia, según lo previene la ley». (idem, libro 5 tít. 8 ley 23.).

Otro de los requisitos que exige la Recopilación es: «Los escribanos del número de cada pueblo tienen oficinas propias; en ellas deben tener registro cosido y signado al fin de cada año». (idem, libro 2 tít. 23 ley 60.).

El registro que establece la Recopilación es aquel «en que protocolicen todas las escrituras, autos, informaciones y demás instrumentos públicos, que ante ellos se otorgaren, aunque las partes quieran que no queden en registro, bajo pena de suspensión de oficio por una año». (idem, libro 5 tít. 8 Ley 16.).

Por último se establecía «Los papeles, procesos y escrituras de cada oficio de escribano del número deben pasar al sucesor en el oficio, y no á la muger, á los herederos, ni á otra persona alguna». (idem, libro 5 tít. 8 ley 18.).

Respecto a los abogados las Partidas dan un concepto: «Es el sabidor de derecho que razona pleito de otro ó el suyo propio, en demandado ó en respondiendo». (Partida 3 tít. 6 libro 1.).

Luego sostiene: «Es propiamente un protector de la vida, del honor y de los bienes del ciudadano». (Partida 3 Prólogo del tít. 6.).

Luego se dice: «En fuerza de esta obligación antes de encargarse el abogado de la defensa de las partes, debe exigírsele razón circunstanciada de los hechos para examinar su justicia, y desengañar al que no la tuviere, antes de que se empeñe en un pleito dispendioso. Si hubiera aceptado la defensa de un negocio, considerándolo justo por la instrucción del litigante, y á la publicación de probanzas, hallare en el defecto de esta que es injusto debe desengañársele y desampararle inmediatamente la defensa, según el estrecho encargo de las leyes». (Partida 3 tít. 6 ley 15.).

Otro de los principios sentados en el derecho indiano es que «nunca debe el abogado prometer al litigante que vencerá en el pleito en que es encargado; porque si no lo venciere, sería tenido de pechar al dueño del pleito todo cuando daño, ó menoscabo le veniese por ende, además las expensas que hubiese hecho». (Partida 3 tít. 6 ley

15.).

Como hemos dicho se prohibe el pacto de cuota litis cuando la Partida establece: «Tampoco le es permitido concertarse con aquel a quien ha de proteger, para que le dé parte de la cosa litigada bajo pena de prohibición de oficio». (Recopilación de Indias, libro 2 tít. 24 ley 7.).

También se prohibía al abogado desamparar a su cliente. Así se establecía: «No puede el abogado desamparar á la parte, á quien empezó á defender, hasta que el pleito se haya fenecido». (idem, libro 2 tít. 24 ley 9.).

Por último era obligatorio para el abogado defender a los pobres. Así decía: «Es obligado á defender á los pobres de gracia, en los lugares donde no hubiere abogados de pobres asalariados, y aún donde los hubiere, si estos no pudieren defenderlos por algún impedimento». (idem, libro 6 tít. 6 part. 3.).

 Alamiro Fernández Acevedo

(iii).- Derecho de la prueba en derecho indiano.

La Recopilación de Indias da un concepto de prueba que es el siguiente: «La prueba es el medio de averiguar la verdad y establecer la justicia, objeto único de los juicios». (idem, libro 2 tít. 16 ley 24.).

1) Término de prueba.

El término de prueba era amplio y se podía pedir prórroga del mismo cuando por ejemplo se tuviere que hacer prueba de testigo fuera del lugar del pleito. (Part. 3 tít. 16 ley 27.).

En el caso que el testigo estuviera fuera en ultramar se ampliaba aun más el término de prueba.

Gutiérrez en su Prontuario de los Juicios, Cap. 1 # 2., dice: «Porque la ley de Partidas que señalaba tres plazos con calidad de concederse el primero sin causa, el segundo y tercero con conocimiento de ella, quedó derogada por la citada Ley de Recopilación, y toda vez que se negare la prórroga solicitada hasta los ochenta días legales, sería muy fundada la apelación porque aunque el auto de prueba y restricción de términos para probar sea interlocutorio, trae gravamen irreparable».

De esta manera se regulaba el término de prueba y las posibilidades de su ampliación con una modificación en la práctica de lo que expresamente establecían las Partidas como comenta Gutiérrez en este párrafo que he trascripto.

2) Clases de prueba.

a) Confesional.

La confesión judicial era la prueba de las pruebas. Así las Partidas establecen que la misma es una prueba plena (Partida 3 tít. 13 ley 2.).

La misma puede hacerse por vía de allanamiento al contestar la demanda con lo que termina el juicio.

Puede hacerse en forma extrajudicial ante dos o más testigos que también es prueba plena siempre que se exprese la causa de la deuda. (Partida 3 tít. 13 ley 7.).

Por último la absolución de posiciones es la confesión en contestación a las posiciones que la otra parte propone.

El término para la presentación de la prueba confesional es amplio. Después de contestada la demanda hasta el decreto de autos para sentencia.

b) Testimonial.

La segunda prueba más importante que se dió en el derecho indiano fue la prueba testimonial.

Esta circunstancia se debió en general por la gran cantidad de gente que carecía de instrucción y no sabía leer ni escribir, razón por la que en general los negocios jurídicos se celebraban en forma verbal.

La otra característica que acentuó el valor de esta prueba era el profundo sentido religioso que había en la época que evitaba un fenómeno hoy generalizado que es el falso testimonio en los pleitos.

El valor de esta prueba, se sostenía: «Es constante que el testimonio de dos testigos contestes y mayores de toda excepción hacen prueba por derecho, y de uno solo hace semiplena, que no es bastante para condenar». (Part. 3 tít. 16 ley 32.).

En la Partida 3 tít. 16 ley 1. y sig. se establece quienes pueden ser testigos y quienes no pueden ser testigos.

Así la Partida establece que puede ser testigo «todo ome que fuese de buena fama y á quien no fuere defendido por las leyes ... puede ser testigo por otro en juicio y fuera de juicio». (Partida 3 tít. 16 ley 9.).

Aspecto de quienes no pueden ser testigos se establecía: «No pueden ser testigos los menores de catorce años en las causas civiles y los de veinte en las criminales, la muger en los testamentos, aunque pueden serlo en otras causas.

No pueden ser testigos el perjuro, el escomulgado, el infame, el muy pobre y vil, el que mantiene públicamente barragana, el loco, el esclavo, el pariente dentro del cuarto grado, si no es en razón del parentesco ó edad, el interesado en la causa, el familiar, criado ó paniaguado, el íntimo amigo ni el enemigo capital. Tampoco puede ser testigo el acusado y preso por causa criminal». (Part. 3 tít. 16 leyes 32., 8., 9., 17., 10.).

Ser testigo era una carga pública pudiendo el juez como en la actualidad apremiarlo con prisión o multa en caso que no viniera a testimoniar.

Elizondo dice: «No pueden ser obligados a ser testigos los ascendientes á testificar contra los descendientes, ni estos contra aquellos, ni los colaterales consanguíneos hasta el cuarto grado, ni el liberto contra el que le dió la libertad, ni la muger contra el marido, ni el yerno contra el suegro por la razón que da la ley». (Práctica Universal, tomo 1, pág. 125).

Tampoco podían ser testigos «el abogado ni el procurador en los pleitos en que intervienen, ni tampoco el tutor ó curador del huérfano en la causa de su protegido». (Partida 3 tít. 16 ley 26.).

Cuando se presenta el interrogatorio el juez manda que se examinen los testigos que la parte presentare.

El examen de los testigos se debe realizar ante el escribano y la citación a la contraria porque sin ella es nulo el mismo.

En cuanto al examen de los testigos el pliego debe estar en poder del escribano y ser reservado sin que lo vean los otros testigos o partes que tengan acceso al mismo.

Deben ser examinados en secreto sin que los otros testigos escuchen y prestar juramento previamente.

Cuando se trate de testigos por su conocimiento profesional, Febrero dice: «Se debe ver el parecido de dos peritos si los hubiere». (Tomo 4, pág. 155 Nº 74).

c) Instrumental.

Esta prueba era conjuntamente con la testimonial una de las pruebas más importantes después de la confesional. Así se hablaba de instrumento auténtico, público y privado.

Auténtico era el que se libraba con el nombre y sello del príncipe o de otra autoridad elevada.

El público era el otorgado ante el notario y el privado es el que se otorga sin solemnidad alguna.

En cuanto a la validez de los instrumentos se estableció: «El instrumento sin fecha del día, mes y año de su otorgamiento no hace prueba alguna. Tampoco lo hace el instrumento roto en la parte sustancial como en el nombre de los contratantes». (Partida 3 tít. 18 ley 54.).

El instrumento privado otorgado por la otra parte en el proceso era necesario que fuera reconocido judicialmente para ser válido. (Partida 3 tít. 18 ley 114.).

También en cuanto a la validez se estableció: «La escritura o instrumento prueba contra el que lo presenta porque el hecho de exibir confiesa su verdad».

d) Juramento decisorio.

Este juramento consistía en una prueba fundamental, ya que el mismo era decisorio y no supletorio en el proceso civil indiano.

El mismo consistía en «que uno de los contendores en juicio o fuera de el propone al otro protestando deferir y estar por lo que jurare». (Partida 3 tít. 11 ley 2.).

El juramento se prestaba conforme a la religión de quien lo defería. Así se estableció en las Partidas un modo del juramento por parte de los cristianos, por parte de los judíos y por parte de los moros. (Partida 3 tít. 11 ley 19., 20. y 21.).

También existía como hemos dicho un juramento supletorio cuando se probaba el hecho principal pero no se podía probar las consecuencias del mismo.

e) Vista de ojo o evidencia del hecho.

Esta prueba es caracterizada en las Partidas de la manera siguiente: «Contiendas ó pleitos acaecen entre los omes, según dice la ley de Partida, que son de tal natura que non se puede departir por prueba de testigos ó de carta, ó de sospecha, á menos que el juzgador vea primeramente aquella cosa sobre que es la contienda o pleito». (Partida 3 tít. 11 ley 2.).

Es así que esta prueba que hoy se llama inspección ocular se debía proponer dentro del término de prueba y con citación a las partes.

f) Presunciones.

La Partida la llama la «gran sospecha» y la definía de esta manera: «La conjetura  racional y probable de un hecho, ó de un delito que resulta de algunas circunstancias, é inelina el ánimo á creerlo». (Gómez, tomo 3, Variar. Resolut.,

cap. 12 Nº 2).

Así se habla de diferentes clases de presunciones: la que se halla aprobada por una ley, la que la ley tiene por tal y la presunción del hombre. La primera y tercera presunción admiten prueba en contrario.

g) Carga de la prueba: El principio que regía era: «secundum alegata probata» (el que alega prueba), salvo los casos en que hubiese presunciones donde la prueba era a cargo de a quien se oponía la presunción.

h) Valoración.

Había dos tipos de valoración de prueba: las pruebas plenas que obligaban al juez y las semiplenas que no obligaban al juez.

Recursos procesales.

A) Ordinarios.

En cuanto a los recursos en la primera instancia existía el recurso de reposición contra las resoluciones dictadas con o sin sustanciación y se tramitaba ante el mismo juez.

Los recursos que se planteaban ante la segunda instancia eran el de apelación y nulidad que siempre tenían efecto suspensivo y que buscaban reparar los errores del juez en la aplicación del derecho o los vicios habidos en el procedimiento.

Dentro de este grupo se interponía la súplica, cuando no hubiera apelación basada en el error del Superior, no era derecho natural sino positivo y se llamaba de vista y revista.

Tres sentencias conforme hacían cosa juzgada.

B) Extraordinarios.

Los recursos extraordinarios también existían en el derecho indiano. El más común era nulidad e injusticia notoria: los autos acordados 6, 7 y 10 tít. 20 libro 4., son los primeros y los únicos que hablan de este recurso. Para que prosperase este recurso sostiene el Conde de la Cañada y Elizondo, debía existir una injusticia notoria pública y evidente (Cañada,

Juicio Ordinario, parte 3, cap. 5; Elizondo, idem, tomo 6, parte 1, cap. 10).

Los recursos de fuerza fueron otro tipo de recursos que existía. La recopilación de Indias en el libro 2 tít. 15 ley 134. y 135., dice: «De tres modos pueden los jueces eclesiásticos hacer fuerza en el ejercicio de su jurisdicción. 1º Conociendo y procediendo en causas profanas cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción temporal, ó avocándose las espirituales pertenecientes á otras curias, ó reteniendo el juez de apelaciones el conocimiento en perjuicio de la primera instancia. 2º En el modo de proceder y conocer, ante-poniendo, preposterando, ó no guardando el orden del juicio establecido por derecho. 3º No otorgando las apelaciones legítimamente interpuestas; ú otorgándolas en solo el efecto devolutivo, cuando deben concederlas en ambos efectos».

Estos recursos fueron los que se utilizaron durante el proceso indiano.

LOS PRACTICOS.

 Alamiro Fernández Acevedo

Una costumbre forense española que se trasladó a las Indias fue el uso por los Prácticos del derecho procesal. A fines del 1700 la obra que más se utilizó fue «El cuadernillo de Gutiérrez y Escobar» (instrucción forense y orden de sustanciar los juicios correspondientes, según el Estilo y Práctica de esta Real Audiencia de La Plata), en su edición manuscrita fue el libro que para el ejercicio de la profesión se usaba en aquellos tiempos y que tenía sus fuentes en la Partida 3 (tercera de Alfonso Décimo El Sabio),

Este texto tuvo gran difusión en los abogados de fines del siglo XVIII. En la práctica se usaron las obras de los Prácticos españoles que seguidamente transcribo y que he citado a lo largo de este trabajo: Montemoso, «Práctica civil y criminal e instrucción de escribanos» (Madrid 1563), «Curia Filípica» de Hevia Bolaño (9 ediciones desde Lima 1603), Villadiego, «Instrucción Política y Práctica Judicial» (Madrid 1612), «Febrero Librería de Escribano...» (6 tomos después de diversas ediciones); Elizondo, «Práctica Universal Forense de los Tribunales de España» (Madrid, 1770, 8 tomos, 3 ediciones), Conde de La Cañada, «Instrucciones Prácticas de los Juicios Civiles» (Madrid, 1793, 7 ediciones).

Con esto concluyo este breve trabajo donde he tratado de sintetizar como era el proceso civil indiano.

(iv).- Nacimiento del derecho procesal nacional.

Con posterioridad a la independencia, se dictaron diversas y numerosas leyes de procesales que tratan de reemplazar a las leyes indianas existentes en ese instante.

Las más importantes para derecho procesal fueron:

1º.-La constitución moralista de 1823, redactada Juan Egaña, que consigno las bases de la administración de justicia, ordena dictar un reglamento que organice y fije las atribuciones de este importante poder publico, y creo como tribunales superiores de justicia, la corte suprema y las cortes de apelaciones.

2º.-El reglamento de administración de justicia de 1824, el cual, mantuvo los tribunales de justicia que fueron creados por la constitución de 1823, y creo los juzgados de letras, creo el recurso de nulidad, antecedente de recurso casación en la forma, etc.

3º.-No podemos desconocer leyes marianas de 1839, conocidas como tales por haber sido redactadas por don Mariano Egaña. Dictadas, en su mayoría en forma de decretos leyes, versa sobre las siguientes materias: implicancia de los jueces, manera de tramitar los jueces ejecutivos; y reforma la recurso de nulidad creado por reglamento de administración de justicia de 1824. etc.

No obstante, esta proliferación de leyes procesales lleva a una confusión y engorro en la aplicación e interpretación de las normas vigentes en un momento dado, dificultando enormemente su estudio.

Codificación.

Desde 1840 se designan por parte del gobierno diversas comisiones para elaborar un proyecto de Código de Procedimiento Civil, las que no fructificaron en su empeño por codificar las leyes procesales.

Sólo el 28 de agosto de 1902 por la ley 1.552 se aprueba el proyecto de CPC, el que empieza a regir desde el 1º de marzo de 1903.

El código civil fue elaborado, en cuando a su forma, de acuerdo con el criterio clásico, o sea consta de cuatro libros, los cuales se dividen en títulos, estos a su vez se subdividen en párrafos, y por ultimo, estos comprenden diversos artículos.

Fuentes del código.

Fuentes del código procedimiento civil son principalmente las Leyes de enjuiciamientos civiles de España 1855 y de 1881.

 Ley de Enjuiciamiento Civil, 1855, es la más importante, porque la ley posterior de 1881 no es otra cosa que una edición reformada de ella. Su carácter venía determinado por el mandato de la primera de ley  de las bases que desarrollaba.

 El legislador de ley se centro en el derecho histórico nacional, que no era otro que el del proceso romano canónico o derecho común recibido principalmente en las 7º Partidas, sustrayéndose así a la otra "recepción" que dentro del siglo XIX ha tenido lugar en los principales países europeos, principalmente en Italia y Alemania: la de la regulación procesal francesa, caracterizada por los principios de oralidad y de concentración del code de procedure civile de Francia, que a su vez recogía en Francia una tradición nacional.

Ley de Enjuiciamiento Civil española de 3 de febrero de 1881, no recibió el nombre de Código, bien por no haber sido redactado bajo la influencia francesa, bien por carecer de la unidad y coherencia propias de su sistema, pues consiste en una "recopilación o compilación" de normas dispersas en varios textos.

La doctrina, como regla general, formuló una crítica desfavorable de la misma, poniendo de manifiesto que:

Carecía de verdaderos principios, pues se basaba en el restablecimiento de las leyes tradicionales, casi medievales. De ahí la máxima abstención procesal del Juez y el máximo señorío del proceso por las partes.

Existían omisiones y adiciones innecesarias (como las inhibitorias, al lado de las declinatorias, como doble medio de plantear las cuestiones de competencia).

Incluía innecesariamente la regulación de la denominada jurisdicción voluntaria, pues su naturaleza jurídica no es propiamente jurisdiccional, siendo materia que en otros países no se incluye dentro de la ley reguladora del proceso.

También código procesal tiene influencias las leyes marianas y demás leyes nacionales pre-codificación procesal.

Estructura del código.

El Código de Procedimiento Civil está estructurado en 4 libros. De estos 4 libros los más importantes son el I y el II; el primero, pues sus disposiciones se aplican a todos los procedimientos cualquiera sea su naturaleza, y el segundo, reglamenta el  juicio ordinario, porque sus normas procesales son supletorias de las contenidas en los libros III, Juicios Especiales y IV Procedimiento no contencioso, cuando éstos no reglamentan en forma particular alguna gestión, trámite o actuación.

Característica del CPC

El proceso civil regulado en el Código de Procedimiento Civil responde normalmente a los principios de: escrituración, publicidad, dispositivo de las partes, de aportación de parte, de preclusión y eventualidad, de inmediación en cuanto a las pruebas,  de impulso de oficio ocasionalmente, de amplia libertad para la valoración probatoria por lo general,  estar sujeto a una doble instancia o revisión generalmente.

El que sea escrito significa que predomina en él la escritura y que de todas las actuaciones que se verifiquen en su desarrollo deben dejarse constancia escrita.

Espíritu del código.

El modelo de justicia civil actualmente vigente, como señalamos anteriormente, se basa en el sistema de enjuiciamiento español de la segunda mitad del siglo XIX, que contenía estructuras medievales (en especial 7 partidas) ya obsoletas en aquel tiempo.

Así las cosas, nuestro procedimiento declarativo, en su modelo original, reconocía esta orientación. Por otra parte se trataba de procesos de lato conocimiento, desconcentrados, donde cada trámite permitía pasar al siguiente si no se realizaba dentro del plazo establecido por la ley, siempre y cuando se acusara la rebeldía por la contraria, y la única posibilidad del juez de la causa de producir prueba de propia iniciativa, era una vez ya concluida su tramitación y estando vigente el plazo para pronunciar la sentencia definitiva, a través de la institución de las “medidas para mejor resolver”.

Efectivamente, la mayor crítica que se puede dirigir al juicio ejecutivo es que no es un procedimiento de naturaleza sólo ejecutiva, ya que en determinados supuestos generosamente desarrollados es posible trasformar el proceso ejecutivo en declarativo al discutir en el sobre la validez o nulidad de la obligación.

Este juicio ejecutivo, según señalo humorísticamente mi profesor de procesal, era de época cuando el juez llegaba a caballo al juzgado, usaba levita y sombrero de copa, y trabajaba con pluma de ganso.

 En cuanto al proceso ejecutivo, tampoco nuestro sistema se aleja mucho de las prácticas de tiempos pretéritos.

Vigencia Actual.

Por la reforma procesal que creo los tribunales de familia, gran cantidad de procedimientos especiales declarativos del código fueron eliminados, y trasferido a moderna justicia de familia. El código actualmente solo rige para causas civiles propiamente tal y no familia.

Palacio de Justicia de Santiago

(iv).-Proyecto de código procesal civil.

El proyecto de Código Procesal Civil, propuesto recientemente por el gobierno en un proyecto de ley, importa un cambio trascendental en la justicia civil: es una propuesta moderna que simplifica la forma de resolver los conflictos civiles y comerciales en tribunales judiciales, a la vez que vela por el adecuado comportamiento de los litigantes durante el juicio, sancionando la mala fe y las conductas dilatorias.

Además, se creará un sistema preferente de solución de controversias a través de una ley especial que lo regulará de una manera armónica y sistemática. (Mediación)

¿Qué implica el nuevo sistema propuesto?

A nuestro juicio, novedad fundamental dice relación con los poderes del juez civil en el nuevo sistema. Efectivamente, el código señala que la dirección del procedimiento se encuentra confiada al tribunal, que adoptará de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones.

El sistema de justicia procesal civil propuesto se basa en los principios de concentración, inmediación, publicidad y oralidad. Principios que han sido la piedra angular en las reformas procesales anteriores (penal, familia, trabajo.). El juez debe conocer y estar presente en las audiencias; ya no es un personaje detrás de expedientes.

Una diferencia fundamental con la actual regulación apunta al tratamiento sistemático de las medidas cautelares. Así las cosas, se distingue claramente entre las que pretenden preparar la entrada en juicio y las que buscan asegurar pruebas que pudieran desaparecer.

 Mención especial merece la incorporación de las medidas de anticipación que adelantan, satisfaciendo total o parcialmente, lo requerido por el actor.

Los juicios tipo, el ordinario y el monitorio, que introduce la nueva legislación tienen como novedad estar diseñados sobre una base simple y claramente delimitada. Ambos se construyen sobre el modelo de audiencias, dejando atrás la estructura escrita y altamente formalista y de “anonimato” de partes, abogados y jueces del modelo vigente en el Código de Procedimiento Civil de 1902.

Aquí, la finalidad de la nueva regulación es compatibilizar las necesidades de eficacia y rapidez, propias de todo sistema de enjuiciamiento civil moderno, con las obligaciones derivadas de la garantía constitucional del debido proceso: se establece un nuevo recurso de nulidad y unificación de Jurisprudencia. Se limitara el recurso de apelación.

Las causas se tramitaran en única instancia.

Para nosotros, el cambio más importante en materia de recursos lo constituye la incorporación del denominado recurso extraordinario, que tendrá por objeto que la Corte Suprema unifique la jurisprudencia.

En nuestra opinión, un acierto de la reforma es el cambio de profundo acaecido en materia de ejecución. Efectivamente, se introduce la figura del oficial de ejecución, autoridad ante quien se lleva adelante la ejecución. En segundo lugar, se da primacía a la ejecución realmente, eliminándose la discusión. Sólo si el ejecutado fundadamente se “opone”, conoce el juez de ejecución.

Finalmente, detrás de esta gran reforma a la ejecución, directamente se persigue descargar a los jueces de tareas por demás administrativas.

Un comentario al término sobre el nivel de coordinación de los diferentes actores del sistema procesal civil. Efectivamente, un dato no menor es que el proyecto de ley de reforma procesal civil es altamente consensuado: no sólo académicos, jueces y abogados participaron, sino que además se trabajó con criterio técnicos no políticos partidistas. Ahora queda la tarea de legislar un sistema procesal civil moderno para el Chile del Bicentenario en manos de senadores y diputados.

Este modelo procesal se basa modelo procesal alemán austriaco.
 Actualmente en Chile, el procedimiento laboral, es muy parecido a  este proyecto de reforma.